107 調查局特考三等 調查工作組(選試西班牙文) 刑法與刑事訴訟法 考古題詳解

核心觀念

本題以民國 107 年法規為準（涉及修正之條文，後續均加註說明），核心在於檢驗「集會抗爭指揮者對於參與者之意外傷亡，是否成立作為或不作為之生命法益侵害罪，以及是否涉犯妨害公務罪」。涉及之核心法條與法理如下：

1. 故意與過失之界限：刑法第 13 條（故意）與第 14 條（過失之注意義務與預見可能性）。
2. 不作為犯與保證人地位：刑法第 15 條，探討集會指揮者是否對自陷危險之參與者具有防範危險或救援之保證人地位（自我負責原則、危險前行為）。
3. 因果關係與客觀歸責：延誤 5 分鐘與死亡結果間之關聯，涉及「假設因果關係」、「合法替代行為」及「升高風險理論」（Risikoerhöhungslehre）與「罪疑唯輕原則」（In dubio pro reo）之適用。
4. 遺棄罪之要件：刑法第 293 條（無義務遺棄罪之「作為遺棄」要件）與第 294 條（有義務遺棄罪之「法令或契約義務」要件）。
5. 妨害公務罪之手段：刑法第 135 條第 1 項，消極不讓道是否該當「強暴、脅迫」。

解題方法

本題為經典刑法實例題，解題切入點應採「從重罪到輕罪」、「從結果犯到行為犯」之階層審查體系：

1. 生命法益之罪（故意犯）：優先檢驗刑法第 271 條第 1 項殺人既遂罪。甲主觀上不知有人受傷，欠缺殺人故意，快速阻卻。
2. 生命法益之罪（過失犯）：深入檢驗刑法第 276 條過失致死罪。此為全題關鍵爭點，須循序探討：

• 行為態樣係積極阻擋通道（作為）或消極不移車（不作為）；
• 若為不作為，甲是否具有保證人地位；
• 因果關係與客觀歸責（題示「若早 5 分鐘送醫，A 極可能存活」，屬假設因果流程，涉及升高風險理論與罪疑唯輕原則之採擇）；
• 主觀過失之認定（警察已多次廣播，甲主觀臆測「警方誘騙」能否阻卻過失）。

3. 遺棄罪章：檢驗刑法第 294 條與第 293 條，探討保證人地位／保護義務來源及遺棄之行為方式（積極作為 vs. 消極不救助）。
4. 國家法益之罪：檢驗刑法第 135 條妨害公務罪，檢驗宣傳車擋道不移是否合致「強暴、脅迫」之手段要件。

申論論述詳解

一、甲不成立刑法第 271 條第 1 項之殺人既遂罪

1. 客觀上，A 因攀爬墜落受創，救護車因甲之宣傳車阻擋延誤 5 分鐘，A 最終死亡。
2. 主觀上，依題目事實，甲當時「不知道有人受傷，也不知道傷勢嚴重，懷疑是警方想誘騙他們離開」，甲對 A 之受傷及可能發生死亡之結果完全缺乏認識，亦無預見而容任其發生之意思，欠缺直接故意與未必故意（刑法第 13 條），不該當殺人罪之主觀構成要件。

二、甲不成立刑法第 276 條之過失致死罪

（註：本題以命題當年民國 107 年法規為準，當時刑法第 276 條區分為第 1 項普通過失致死罪與第 2 項業務過失致死罪；現行法已於民國 108 年 5 月 29 日修正廢除業務過失致死，統一規定於第 276 條。）

1. 行為型態之界定（作為與不作為）：

• 甲將宣傳車停放於立法院門口係最初之作為，但在救護車抵達時，爭點在於甲「未試圖移動車輛，也沒呼籲群眾讓道」，法益受害係源於對救援義務之消極未履行，在法律評價上應視為「不作為」。
• 保證人地位之檢驗：
• 危險源監督／集會主辦人責任：甲雖指揮抗爭，但 A 攀爬外牆係出於成年人之自主決定，屬於被害人自陷危險，依「自我負責原則」，甲對 A 自主冒險所生之傷亡並無監督防範之保證人義務。
• 危險前行為（刑法第 15 條第 2 項）：造成 A 摔落重創者係 A 自身之攀爬行為，非甲所造成。惟甲將車輛停放阻擋通道，客觀上創設了「救援動線受阻」之危險狀態，此危險狀態可能使甲負有即時排除阻礙之作為義務。

2. 因果關係與客觀歸責（假設因果關係與合法替代行為）：

• 題示醫院表示「被延誤近 5 分鐘黃金救治時間，若能早 5 分鐘送醫，A『極可能』存活」。

本題解題以命題當年（民國 107 年）法規為準。

提醒：針對刑事訴訟中未經同意之強制抽血檢測，憲法法庭已作成 111 年憲判字第 1 號判決宣告違憲，立法院隨後於 112 年修正增訂刑事訴訟法第 205 條之 1 等規定（明定原則須經檢察官許可，急迫時得先行抽血並於 24 小時內陳報許可）；惟本題論述仍以命題當年法規與實務見解為基礎。

核心觀念

1. 現行犯與準現行犯之合法逮捕要件（刑事訴訟法第 88 條）： 現行犯之逮捕，必須客觀上有「犯罪在實施中或實施後即時發覺」；準現行犯則須具備法定的客觀情狀（如被追呼、身帶凶器、體表露有犯罪痕跡顯可疑為犯罪人）。單純交通違規（未打方向燈）或無客觀醉態跡證之拒絕酒測，僅屬行政不服從，不得憑執法人員「主觀直覺」逕行認定為現行犯。
2. 強制抽血之法律性質與強制處分依據（民國 107 年刑事訴訟法第 205 條之 1、第 205 條之 2）： 侵入性之人體取樣（抽血）嚴重侵害身體權與隱私權，非屬第 205 條之 2 司法警察得逕行採取之「類似行為」，依當時通說及實務見解，應適用第 205 條之 1 由檢察官核發「鑑定許可書」始得為之。
3. 公務員妨害自由之主體適用爭議（刑法第 125 條 vs. 刑法第 302 條、第 134 條）： 司法警察是否為刑法第 125 條「有追訴或處罰犯罪職權之公務員」？實務通說（如司法院院字第 2038 號解釋）採嚴格限縮見解，認司法警察僅為偵查輔助機關，無追訴或處罰之權，違法逮捕應適用刑法第 302 條第 1 項，並依刑法第 134 條加重其刑。
4. 利用不知情第三人犯罪之「間接正犯」： 公務員明知未獲合法授權，施詐指使不知情且欠缺犯罪故意之醫護人員實施侵入性侵權行為，成立刑法第 277 條第 1 項傷害罪及第 304 條強制罪之間接正犯。
5. 依上級公務員命令之違法阻卻事由限制（刑法第 21 條第 2 項但書）： 公務員依上級命令之行為原則不罰，但「明知其命令為違法者」不在此限。

解題方法

本題為典型的刑事法與刑事訴訟法跨領域實例題，解題架構採「按行為階段」結合「主體個別審查」展開：

1. 第一階段（路檢攔查與逮捕上銬）：

• 先行檢驗刑事訴訟法上逮捕的合法性（是否符合刑訴第 88 條現行犯／準現行犯）。
• 認定違法逮捕後，討論資深警員甲之罪名（刑法第 302 條 vs. 第 125 條爭點）及加重規定（刑法第 134 條）。
• 接續檢驗新進警員乙之責任，著重審查其主觀故意與刑法第 21 條第 2 項（依上級公務員命令之行為）是否阻卻違法。

2. 第二階段（醫院詐術強制抽血）：

• 檢討強制抽血的法定程序（第 205 條之 1 鑑定許可書之要件）。
• 檢討醫師 C 之法律地位（無故意、無違法性的正犯工具）。
• 審查甲指使醫師抽血之罪名（刑法第 277 條傷害罪、第 304 條強制罪之間接正犯）與公務員加重（刑法第 134 條）。
• 審查乙對抽血階段是否具備犯意聯絡或行為分擔。

3. 第三階段（罪數競合論述）：

• 確立甲、乙最終的罪名成立要件與實質／想像競合關係。

選項分析

本題為非選擇題之申論實例題，針對本案中各實體法與程序法爭議點進行逐一剖析：

• 爭點一：A 是否符合現行犯或準現行犯？甲命乙逮捕上銬之合法性為何？

• 剖析：A 僅未打方向燈急速轉彎，該行為僅違反道路交通管理處罰條例；A 面對酒測時無肇事、對話正常，車外亦無客觀醉態顯著之跡證（如步伐不穩、語無倫次、渾身酒氣）。A 拒絕酒測在行政法上僅構成行政裁罰事由（道路交通管理處罰條例第 35 條），非刑事犯罪之表徵。

• 結論：甲單憑「直覺」判斷 A 涉犯刑法第 185 條之 3 不能安全駕駛罪，完全欠缺客觀事實基礎，不符刑事訴訟法第 88 條現行犯或準現行犯之要件，逮捕及戴上手銬均屬「違法強制處分」。

• 爭點二：司法警察違法逮捕，應論以刑法第 125 條濫權逮捕罪，或刑法第 302 條私行拘禁罪？

• 剖析：

• 學說見解：認為現代司法警察享有實質的強制處分權與拘捕權限，屬於實質偵查主體，應具備刑法第 125 條之身分。

• 實務穩定見解（司法院院字第 2038 號解釋、最高法院判決）：刑法第 125 條第 1 項所謂「有追訴或處罰犯罪職權之公務員」，專指具有決定起訴、不起訴之檢察官或承辦審判之法官；司法警察（官）僅為偵查之輔助機關，並無追訴犯罪之權限。

• 結論：依實務見解，甲不具備刑法第 125 條之特別身分，其違法逮捕並銬押 A 送醫之行為，成立刑法第 302 條第 1 項剝奪他人行動自由罪；並因甲身為公務員，假借職務上之權力以故意犯此罪，應依刑法第 134 條前段加重其刑至二分之一。

核心觀念

本題以民國 107 年法規及實務見解為準（現行《毒品危害防制條例》雖於民國 109 年 1 月 15 日修正公布施行，調整持有毒品之處罰門檻與刑度，但不影響本題之論理基礎）。

本題主要測驗之核心概念包含：

1. 刑事訴訟法之自白補強法則：依《刑事訴訟法》第 156 條第 2 項規定，被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。補強證據不僅針對客觀構成要件事實，亦涵蓋主觀意圖之認定。
2. 主觀「營利意圖」之證明：成立販賣毒品罪，行為人主觀上必須具備「營利之意圖」。行為人自白「供販賣而買入」，其主觀犯意之自白是否能以「查扣之微量毒品」作為補強證據，為實務審查之核心。
3. 持有與施用毒品之競合與罪數：施用毒品前階段之持有毒品行為，原則上為後階段施用毒品之高度行為所吸收，僅論以施用毒品罪；若僅證明持有而無法證明販賣或意圖販賣，僅能依持有毒品罪論處。

解題方法

本題採取「證據法則（自白補強）」與「實體構成要件（意圖之認定及罪數）」雙軌切入：

1. 審查第一點辯護（欠缺補強證據）：分析被告甲於警詢自白「供販賣而買入」，檢方所憑之客觀證據僅有「扣案之甲基安非他命一包，約 $0.3$ 公克」。檢視此客觀證據能否充足補強被告「主觀上具有販賣營利意圖」之自白。
2. 審查第二點辯護（持有係供己施用）：檢討行為人主張「供己施用」之抗辯是否具有合理性（輔以 $0.3$ 公克之極微數量與施用習慣），以及若該抗辯成立，在實體法上對排除販賣罪責與後續競合評價（施用吸收持有）之法律效果。

辯護主張分析

一、辯護人第 (1) 點主張「甲所稱毒品係供販賣用之自白欠缺補強證據」，為【有理由】

1. 自白補強法則之本旨 按《刑事訴訟法》第 156 條第 2 項明定，被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防杜自白之虛偽危險，保障人權並發現真實。該條所謂「補強證據」，係指除該自白本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之直接或間接證據。
2. 主觀犯意自白之補強要求 依最高法院 101 年度台上字第 4558 號判決、103 年度台上字第 1709 號判決等實務見解，販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有「營利之意圖」為不可或缺之構成要件。被告於警詢自白係「供販賣而買入」，此項關於主觀營利意圖之自白，仍須有補強證據以擔保其真實性。
3. 本案涵攝

• 警方查獲之客觀證據，僅有「甲基安非他命一包，約 $0.3$ 公克」。客觀上並未查獲電子磅秤、大量分裝袋、交易帳冊、分裝研磨工具、監聽通聯紀錄，亦無向甲購買毒品之證人證言。

（本題解析以命題當年民國 107 年之法規與實務見解為準；現行法刑法第 266 條賭博罪雖於民國 110 年修正提高罰金刑並增訂第 2 項網路賭博規範，惟不影響本題刑事訴訟程序之定性與法院裁判處置。）

核心觀念

1. 被告之確定與冒名應訊之起訴效力（實質確定說）：

• 決定起訴對象應採「實質確定說」（結合表示說、意思說與行動說）。檢察官偵查追訴之對象，乃實際到場受偵訊、拍照、存檔之實體人身。起訴書所載之姓名、年籍僅係辨識人別之符號。
• 行為人冒名應訊時，檢察官訴追之實質對象為「冒名者」（本案之甲），而非「被冒名者」（本案之乙）。因此，聲請簡易判決處刑（依刑事訴訟法第 451 條第 3 項，與起訴有同一效力）之實質效力及於冒名者甲，不及於被冒名者乙（最高法院 84 年台非字第 196 號判決參照）。

2. 被冒名者（乙）之訴訟地位與裁判處置：

• 毋庸裁判說（實務主流見解）：依最高法院 91 年度第 2 次刑事庭會議決議，檢察官實質上並未對乙起訴，依刑事訴訟法第 268 條「不告不理原則」，法院對乙無審判權，不生訴訟繫屬，法院無從審理，不生裁判問題（毋庸為實體或形式判決）。
• 不受理判決說（部分實務與學說）：起訴書形式上列乙為被告，形式訴訟繫屬業已發生；為解消乙之形式被告地位及消除前科顧慮，法院應依刑事訴訟法第 452 條改行通常訴訟程序，並依同法第 303 條第 1 款規定，以起訴程序違背規定諭知「不受理判決」。

3. 冒名者（甲）之姓名更正與審判程序：

• 起訴之效力既及於實質被告甲，起訴書記載「乙」僅係被告姓名年籍誤寫，非起訴對象錯誤，法院應依裁定或逕行將被告姓名年籍更正為「甲」。
• 程序轉換：法院發覺冒名後，因甲未曾以真名應訊，亦涉犯其他偽造署押等罪，且卷內無甲以真名自白之完整筆錄，若法院認有刑事訴訟法第 451 條之 1 第 4 項但書各款情形（不宜逕以簡易判決處刑），應依刑事訴訟法第 452 條適用通常程序進行審理，並對甲作成實體判決（科刑或無罪判決）；若認事證明確且無但書情形，則於更正人別後逕對甲為簡易判決處刑。

解題方法

本案屬標準之「冒名應訊與起訴效力」實例題，解題切入點應分為「起訴效力之界定」、「對被冒名者乙之處置」與「對冒名者甲之處置」三大層次推進：

1. 第一步：界定起訴效力所及之對象

• 警局查獲甲，並已對甲「拍照並調取口卡片存卷」，檢察官許可不予解送後，雖未再開庭偵訊即向法院聲請簡易判決處刑，但檢察官主觀上欲訴追並於客觀上實施偵查作為之對象，乃該遭查獲、留存照片口卡之實質人身「甲」。
• 依實質確定說，聲請簡易判決處刑之效力及於甲，不及於乙。

2. 第二步：決定法院對「乙」之處置

• 乙既非起訴效力所及，法院對乙無審判之客體。依最高法院 91 年度第 2 次刑事庭會議決議，法院毋庸對乙為任何判決；若為兼顧形式繫屬之解消與當事人權益，亦可改行通常程序諭知不受理判決。兩說於申論作答時併陳，並以決議為主要結論。

3. 第三步：決定法院對「甲」之處置

• 甲為實質受起訴之人，法院發覺後應將被告姓名更正為甲。
• 檢察官係依簡易程序聲請處刑，法院更正甲之姓名後，應檢視是否符合簡易程序要件：若事證明確得逕為簡易判決處刑；若認涉嫌偽造私文書、冒名之案情重大而不宜逕為簡易判決處刑，則依刑事訴訟法第 452 條改行通常程序傳喚甲到庭辯論，依法為實體判決。

選項分析

本題為申論實例題，針對審判實務上法院可能採取之各項判決處置途徑，逐一進行合法性與正誤評析：