107 一般警察特考三等 行政管理人員 刑法與刑事訴訟法 考古題詳解

（本題以命題當年民國 107 年之法規為解題基準。現行法已修正：刑法第 277 條第 1 項普通傷害罪之法定刑，已於民國 108 年 5 月 29 日修正提高為「五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」，解題仍以命題當年法規為準。）

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核心觀念

1. 竊盜罪之構成要件與民法物權歸屬：

• 刑法第 320 條第 1 項（普通竊盜罪）：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者。
• 民法天然孳息之所有權歸屬：依民法第 66 條第 2 項，不動產之出產物未分離者，為該不動產之部分；民法第 70 條第 1 項規定，有收取天然孳息權利之人，其權利存續期間取得收取之孳息。樹木長出圍牆外之枝葉果實，於尚未自然落於鄰地前（非民法第 798 條果實自落情形），其所有權仍歸屬於原果樹所有人乙，屬「他人之動產」。

2. 實質違法性理論（可罰之違法性理論 / 微量不法）：

• 刑法具有「謙抑性」與「最後手段性」。形式上雖該當犯罪構成要件，但行為對法益侵害程度極其輕微、缺乏實質社會可非難性時，依「可罰之違法性理論」（參照最高法院 74 年台上字第 4225 號判例），該行為欠缺實質違法性，阻卻違法而不成立犯罪。

3. 普通傷害罪與阻卻違法事由：

• 刑法第 277 條第 1 項（普通傷害罪）：傷害人之身體或健康者。
• 刑法第 23 條（正當防衛）之要件：須存在「現在不法之侵害」、出於客觀與主觀之「防衛意思」，且防衛手段具備「必要性」與「權利相當性」。若不法侵害已達既遂且終了（侵害已過去），或行為人純係出於事後報復洩憤，均不得主張正當防衛，亦不成立防衛過當。

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解題方法

本題為典型的刑事實體法實例題，解題採「分人分罪、三階層犯罪論（構成要件該當性、違法性、罪責）」之架構推進：

1. 甲之刑事責任部分：

• 構成要件審查：審視圍牆外果實之法律性質（是否屬他人動產）、甲伸手摘取之行為（是否該當「竊取」客觀構成要件），以及主觀上是否具備竊盜故意與不法所有意圖。
• 實質違法性審查：深入檢驗甲僅摘取「一顆」龍眼品嚐之微罪行為，是否因法益侵害極微而阻卻實質違法性。

2. 乙之刑事責任部分：

• 構成要件審查：乙追上甲重摑一巴掌致嘴角受傷，檢驗客觀傷害結果、因果關係與主觀傷害故意。
• 違法性阻卻事由之檢驗：逐一檢討乙能否主張「正當防衛（刑法第 23 條）」或「民法第 151 條之自助行為」，核心檢驗侵害之「現在性」、主觀「防衛意思」及「手段必要性」。

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選項分析

本題為申論實例題，無選擇題選項；以下針對本案核心爭點之法律評價逐一進行是非判斷剖析：

1. 爭點一：長出圍牆外的龍眼是否為「無主物」？

• 錯誤主張：誤認長出圍牆外即不受所有權保護，或誤用民法第 798 條果實自落鄰地之規定，認為任何人皆可自由摘取。
• 正確判斷：該龍眼尚未從樹枝分離，依民法第 66 條第 2 項仍屬土地成分，且未自然掉落，其所有權自始屬於乙。甲未經同意摘取，形式上確屬取走他人動產之行為。

2. 爭點二：甲摘取一顆龍眼嚐味，是否成立竊盜罪？

• 錯誤主張：僅從形式構成要件機械化涵攝，認為甲符合刑法第 320 條第 1 項即論以竊盜罪既遂。
• 正確判斷：甲僅好奇摘取「一顆」品嚐，價值微不足道，對乙財產法益之侵害極其微弱，在社會通念上未達應受刑事處罰之可非難程度。依實務見解與可罰之違法性理論，欠缺實質違法性，不成立犯罪。

3. 爭點三：乙掌摑甲之行為能否主張正當防衛或防衛過當？

• 錯誤主張：認為乙係因財產被侵害而反擊，得主張刑法第 23 條正當防衛；或手段過當成立防衛過當。
• 正確判斷：
• 正當防衛之前提為「現在」不法之侵害。甲已摘取並「緩步離開」，竊取行為已終了，不法侵害已屬過去，欠缺防衛情狀。
• 乙係「一氣之下」追出掌摑，主觀上係基於報復、洩憤之攻擊意思，欠缺防衛意思。
• 欠缺防衛情狀與防衛意思者，根本不落入正當防衛之評價範圍，亦無防衛過當可言。

本題以命題當年（民國 107 年）之法規為準進行解題。現行刑法第 277 條傷害罪之法定刑雖於民國 108 年修正提高，但不影響本題之論罪結論。

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核心觀念

1. 殺人故意與傷害故意之區別： 以行為人行為時之主觀犯意為準，並參酌客觀下手部位、使用力道、兇器種類及致死危險性綜合判斷。
2. 不確定故意（間接故意）： 依刑法第 13 條第 2 項規定，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。
3. 未遂犯與著手： 依刑法第 25 條第 1 項規定，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
4. 中止犯之成立要件： 依刑法第 27 條第 1 項前段規定，已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。區分未了未遂（消極放棄實行即足）與既了未遂（須積極防止結果發生），並審查是否具備「任意性」（弗蘭克公式：能達目的而不願）。
5. 責任能力與原因自由行為： 刑法第 19 條責任能力之認定標準。行為時若未達心神喪失或精神耗弱，無須適用原因自由行為（第 19 條第 3 項），應負完全責任。
6. 侵入住宅罪： 刑法第 306 條第 1 項之保護法益為個人之住居權與居住安寧。

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解題方法

本題為刑法實例申論題，採取刑法標準三階論（構成要件該當性、違法性、罪責）進行檢驗：

1. 主行為定性：優先檢驗核心攻擊行為（掐頸），從客觀致命危險與主觀「不顧死活」之描述，定性為殺人罪之著手而非單純傷害。
2. 修正犯罪型態檢驗：由於乙昏厥未死，接續審查未遂型態（刑法第 25 條普通障礙未遂 vs. 刑法第 27 條中止未遂），核心在於「見昏過去方才感到滿意而鬆手」是否具備中止犯之「任意性」。
3. 責任能力審查：審查甲「酒醉」對責任能力之影響（刑法第 19 條）。
4. 伴隨行為檢討與競合：檢討甲「前去乙宅理論」是否另成立刑法第 306 條無故侵入住宅罪，並為罪刑競合之說明。

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選項分析（犯罪爭點與法條適用逐一檢驗）

一、甲雙手掐住乙頸部致昏厥之行為，成立刑法第 271 條第 2 項、第 1 項之普通殺人未遂罪

1. 客觀構成要件：

• 頸部為人體呼吸與中樞神經之脆弱要害，甲以雙手大力扼頸致乙難以呼吸，對乙之生命法益已造成直接且迫切之危險，屬殺人罪構成要件行為之「著手」（刑法第 25 條第 1 項）。
• 乙事後甦醒並未死亡，死亡結果未發生，構成要件不該當於既遂。

2. 主觀構成要件：

• 題示甲掐住乙時「不顧乙之死活」，顯見甲明知扼頸足以致死，且預見死亡結果發生亦在所不惜，其發生並不違背甲之本意，具備殺人罪之不確定故意（間接故意，刑法第 13 條第 2 項），而非僅具傷害故意。

3. 違法性與罪責：

• 甲無阻卻違法事由。
• 責任能力檢討（刑法第 19 條）：甲雖於酒醉後前往，但甲能聽聞聲響、辨識鄰舍、前往理論並在爭吵中施力扼頸，且能於目的達到後鬆手，顯見其辨識行為違法之能力及依其辨識而行為之能力均未欠缺或顯著降低，具完全責任能力，不適用刑法第 19 條第 1 項或第 2 項之減免事由，亦毋庸論及同條第 3 項之原因自由行為。

本題以命題當年（民國 107 年）法規為準。（現行刑事訴訟法第 95 條告知事項已於民國 109 年增訂得請求法律扶助之告知義務，惟不影響本案爭點之核心法理與審查結論。）

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核心觀念

1. 辯護權之本質與隨時行使性：憲法第 16 條保障人民訴訟權，刑事訴訟法第 27 條第 1 項規定被告得「隨時」選任辯護人，此權利即使先前曾表明不選任，仍得隨時撤回捨棄並重新主張。依刑事訴訟法第 93 條之 1 第 1 項第 3 款，被告表示選任辯護人後，等候辯護人到場之時間不得逾 4 小時，司法警察官或司法警察應即暫停詢問。
2. 警詢筆錄之閱覽與交付限制：刑事訴訟法第 41 條第 1 項、第 2 項規定訊（詢）問筆錄應向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤。但偵查階段基於偵查不公開原則（刑事訴訟法第 245 條第 1 項），刑事訴訟法並未賦予被告在警局製作筆錄後請求即時影印交付副本之權利。
3. 全程連續錄音制度及其欠缺之法律效果：刑事訴訟法第 100 條之 1 第 1 項、第 100 條之 2 規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人應全程連續錄音。錄音旨在擔保自白之任意性與筆錄記載之真實性。若無急迫情況且未經記明筆錄，錄音內容完全空白者，最高法院實務見解認為原則上該警詢筆錄不得作為證據；僅在無違法取供、錄音瑕疵出於機械偶然故障等非惡意情事，且檢察官能由其他途徑確切證明任意性與真實性時，始例外得為證據。
4. 自白任意性之調查順序與實質舉證責任：刑事訴訟法第 156 條第 1 項、第 3 項規定，被告陳述自白係出於不正方法者，法院應「先於其他證據而為調查」，且應由檢察官就自白之任意性負實質舉證責任。
5. 違法取供之證據排除法則：故意妨害被告行使選任辯護人權而取得之自白，實質上等同剝奪實質辯護防禦權，應類推適用刑事訴訟法第 158 條之 2 第 2 項，或依刑事訴訟法第 158 條之 4 權衡法則予以排除，無證據能力。

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解題方法

本題為典型的刑事訴訟法實例題，核心在於檢驗「警詢自白之證據能力」與「法院採認該自白之審判程序合法性」。解題採用「訴訟行為時序審查法」，依下列四個層次層層推進：

1. 警詢中途行使辯護權：檢驗甲撤回放棄並重新請求選任辯護人時，警員 P 拒絕暫停並繼續詢問之合法性。
2. 警詢完畢要求影印筆錄：檢驗警員 P 拒絕提供筆錄影本之法律依據。
3. 錄音帶完全空白之效果：檢驗欠缺客觀錄音擔保時，該自白筆錄之證據能力歸屬與檢察官之舉證責任。
4. 法院採證程序之合法性：整合前述瑕疵，依刑事訴訟法第 156 條第 3 項之調查程序與證據排除法則，論定法院直接採認自白判處甲罪刑之程序違法。

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選項分析

（本題為實例申論題，依題示爭點逐層進行法律評價與論述分析）：

(一) 警員 P 拒絕甲於詢問中途選任辯護人並強行續行詢問，程序違法

1. 被告選任辯護人之權利，乃憲法正當法律程序與防禦權之核心體現。刑事訴訟法第 27 條第 1 項明定被告「隨時」得選任辯護人。因此，甲在警詢之初雖曾表示不需要辯護人，但此項權利之捨棄並非終局生效，甲於詢問進行中自得隨時撤回捨棄、重新主張選任辯護人。
2. 甲一旦明確表示要選任辯護人，警員 P 即負有停止詢問之法定義務，並應依刑事訴訟法第 93 條之 1 第 1 項第 3 款給予甲聯絡與等候辯護人到場之合理時間（以 4 小時為限）。警員 P 告以「等詢問結束後再讓甲選任」並繼續詢問取供，實質上係以不正方法惡意剝奪甲之辯護倚賴權，該詢問程序重大違法。

(二) 警員 P 拒絕甲影印交付筆錄之要求，於法有據

1. 刑事訴訟法第 41 條第 1 項規定，筆錄製作完成後應向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤；同條第 2 項至第 4 項則為異議記載與簽名程序。此項程序目的在確保受詢問人確認筆錄之「正確性」。

核心觀念

本題測驗重點為偵查中法院羈押審查程序之合法性控制，核心在於憲法正當法律程序（司法院釋字第 665 號、第 737 號解釋）於刑事訴訟法中的具體貫徹。本題以命題當年（民國 107 年）法規為準（現行法後續已就防逃機制與限制出境出海等微調，但偵查中羈押審查之核心規範架構維持一致）：

1. 檢察官之到庭義務：刑事訴訟法第 101 條第 2 項規定，檢察官聲請羈押被告時，應到場陳述理由及提出必要證據；除有正當理由無法到場經法院許可者外，負有實質到庭義務。
2. 偵查中羈押審查之強制辯護與例外：

• 甲涉嫌違背職務收受賄賂罪（貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 5 款，最輕本刑十年以上有期徒刑），屬刑事訴訟法第 31 條第 1 項第 1 款之重罪強制辯護案件。
• 刑事訴訟法第 31 條之 1 第 1 項本文規定，偵查中之羈押審查程序未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護。但書規定僅於「等候指定辯護人逾四小時未到場」及「特別急迫之情形」，經審判長訊問被告後，始得逕行訊問。

3. 辯護人之選任與防禦權保障：

• 配偶獨立選任辯護人權（刑事訴訟法第 27 條第 2 項）。
• 辯護人接見通信權（刑事訴訟法第 34 條第 1 項）。
• 辯護人偵查中羈押審查閱卷權（刑事訴訟法第 33 條之 1 第 1 項）。
• 審判長之訴訟指揮權與辯護準備時間之衡平裁量。

4. 羈押事由之審查與突襲性裁判之禁止：

• 刑事訴訟法第 101 條第 1 項各款事由（第 1 款逃亡之虞、第 2 款串滅證之虞、第 3 款重罪羈押）。
• 法院得否變更檢察官聲請之羈押事由，涉及不告不理原則、聽審權保障與防制突襲性裁判。
• 司法院釋字第 665 號解釋：重罪不得作為羈押之唯一理由，仍須具備逃亡或串證之相當理由。

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解題方法

本題為實例評析題，審查切入點應採程序時間軸動態審查法，將審查程序拆解為四個連續階段，逐一驗證各主體行為之適法性：

1. 審查開啟階段：檢視檢察官未到場之適法性（刑事訴訟法第 101 條第 2 項）。
2. 審查訊問階段：檢視審判長因指定辯護人未到場逾 4 小時即逕行訊問之適法性（刑事訴訟法第 31 條之 1 第 1 項但書要件檢驗）。
3. 權利接軌與防禦階段：檢視選任辯護人到庭後，法院暫停程序、給予接見、閱卷及核定 3 小時準備時間之適法性（刑事訴訟法第 27 條第 2 項、第 33 條之 1、第 34 條及訴訟指揮權）。
4. 終局裁定階段：檢視法院逕以檢察官未聲請之「串證之虞」並結合「重罪」裁定羈押之適法性（聽審權、突襲性裁判禁止與釋字第 665 號解釋意旨）。

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選項分析

本題為實例申論題（非選擇題），無固定選項。依審題核心，將題幹中法院羈押審查程序的四個核心爭點行為逐一進行適法性剖析：

1. 爭點一：檢察官未到場，法院逕行開啟審查程序——【違法】

• 法理分析：依刑事訴訟法第 101 條第 2 項規定，檢察官聲請羈押被告時，應到場陳述聲請之理由及提出必要之證據；但檢察官有正當理由無法到場，經法院許可者，不在此限。
• 涵攝說明：偵查中羈押審查已朝兩造實質對抗構造轉型，檢察官聲請拘束人身自由之最嚴重強制處分，負有實質舉證及說服法院之責任。題幹中檢察官並無任何正當理由未到庭，亦未經法院許可，法院在檢察官缺席之情形下逕自進行審查，違反刑事訴訟法第 101 條第 2 項之強制規定，此部分審查程序具有程序瑕疵而屬違法。

2. 爭點二：等候指定辯護人逾 4 小時且甲稱無所謂，法院逕行開始訊問——【違法】

• 法理分析：甲所涉罪名最輕本刑為十年以上有期徒刑，屬刑事訴訟法第 31 條第 1 項第 1 款之強制辯護案件；且依刑事訴訟法第 31 條之 1 第 1 項規定，偵查中之羈押審查程序應強制指定辯護。同條第 1 項但書雖規定例外得逕行訊問，但必須同時符合「等候指定辯護人已逾四小時未到場」及「特別急迫之情形」，並經審判長訊問被告。
• 涵攝說明：本案律師 R 雖逾 4 小時未到庭，且審判長詢問甲，甲表示無所謂；