111 司法特考四等 執達員 民事訴訟法概要與刑事訴訟法概要 考古題詳解

核心觀念

本題涉及民事訴訟法之「選定當事人」（民事訴訟法第 41 條）、「訴訟能力與欠缺之補正」（民事訴訟法第 45 條、第 48 條）以及「訴訟程序之當然停止與承受訴訟」（民事訴訟法第 42 條、第 168 條、第 401 條）。

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準解題。現行民法第 12 條成年年齡已修正調降為 18 歲（民國 112 年 1 月 1 日施行），惟解題仍以命題當年滿 20 歲為成年之規定為準。

1. 選定當事人行為之性質與訴訟能力：

• 多數有共同利益之人得依民事訴訟法第 41 條選定一人或數人為全體起訴。選定當事人之本質係授與被選定人「訴訟實施權」，屬訴訟法上之「訴訟行為」。
• 依民事訴訟法第 45 條，能獨立以法律行為負義務者，始有訴訟能力。民國 111 年民法第 12 條規定滿 20 歲為成年，17 歲未婚之人為限制行為能力人，無訴訟能力。
• 依民事訴訟法第 48 條，訴訟能力欠缺之人所為之訴訟行為，經其法定代理人承認者，溯及於行為時發生效力。

2. 被選定人死亡之處理：

• 依民事訴訟法第 42 條第 2 項規定，全體被選定人死亡者，訴訟程序在選定人承受訴訟或另為選定以前，當然停止。
• 被選定人甲自己本身亦為被害人，其自身損害賠償部分，依民事訴訟法第 168 條，在甲之繼承人承受訴訟前當然停止。

3. 選定人死亡對訴訟之影響：

• 選定人脫離訴訟，並非訴訟當事人，其死亡不構成民事訴訟法第 168 條「當事人死亡」之停止事由。
• 選定人之實體權利由繼承人概括承受，選定關係原則上由繼承人承受，被選定人仍得繼續進行訴訟，判決確定力依民事訴訟法第 401 條第 2 項及第 1 項及於該繼承人。

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解題方法

本題屬四等考試常見之基本爭點綜合題，解題切入點採「主體資格判定 $\rightarrow$ 瑕疵補正效果 $\rightarrow$ 訴訟主體異動效力」之層次開展：

1. 子題 (一)：

• 先認定丁之法律地位（民國 111 年法規下，17 歲未婚為限制行為能力人，依民事訴訟法第 45 條無訴訟能力）。
• 論述選定當事人為訴訟行為，無訴訟能力人自為選定行為屬要件欠缺。
• 適用民事訴訟法第 48 條規定，法代事後承認使該選定行為溯及既往生效，使原告甲取得完整訴訟實施權，訴訟程序合法。

2. 子題 (二)：

• 分為兩層次檢驗：
• 甲（被選定人兼原告）死亡：區分甲本人請求部分（依民事訴訟法第 168 條由甲之繼承人承受）與受乙、丙、丁選定部分（依民事訴訟法第 42 條第 2 項，由全體選定人另選定或承受訴訟），訴訟程序在此之前當然停止。
• 丁（選定人）死亡：區分當事人地位，指出丁非實質原告，訴訟程序不停止；丁之請求權與選定人地位由其母戊繼承，判決確定力擴張及於戊。

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選項分析（申論爭點剖析）

本題為申論實例題，其核心爭點與法律適用剖析如下：

• 子題 (一) 爭點：選定行為之性質與瑕疵補正
• 選定人是否具備選定資格：選定當事人具有授與實施權之法律效果，性質上為單方訴訟行為。民國 111 年時丁未滿 20 歲且未婚，無實體法上完全行為能力，依民事訴訟法第 45 條亦無訴訟能力，無權單獨自為選定行為。
• 法定代理人承認之效力：無訴訟能力人所為之訴訟行為並非絕對無效，係屬效力未定。民事訴訟法第 48 條明文設有追認制度，法定代理人承認後，瑕疵溯及消滅，甲自起訴時即有合法訴訟實施權。
• 子題 (二) 爭點一：被選定人（原告甲）死亡之程序進行
• 甲本人的實體請求權部分：甲為當事人，其死亡構成民事訴訟法第 168 條事由，程序當然停止，由甲之法定繼承人聲明承受訴訟。
• 乙、丙、丁選定部分：因甲為「唯一的被選定人」，甲死亡即屬「全體被選定人死亡」，依民事訴訟法第 42 條第 2 項，程序當然停止。乙、丙、丁可由全體另行選定新當事人續行，或由乙、丙、丁全體承受訴訟。
• 子題 (二) 爭點二：選定人丁死亡之程序效果

核心觀念

本題為民事訴訟法關於「期日與期間計算」、「送達效力發生時點」及「判決確定時點」之綜合實例題。本題涉及之法規以命題當年（民國 111 年）法規為準（民事訴訟法後續雖於 112 年修正部分條文，惟本題所涉條文之實質規範內容均相同）：

1. 上訴不變期間：依民事訴訟法第 440 條規定，提起上訴應於第一審判決送達後 20 日之不變期間內為之。
2. 期間之計算標準：依民事訴訟法第 161 條規定，期間之計算依民法之規定。

• 始日不計入：依民法第 120 條第 2 項，以日定期間者，其始日不算入。
• 末日之終止：依民法第 121 條第 1 項，以日定期間者，以期間末日之終止（即夜半 24 時），為期間之終止。

3. 送達方式與效力發生時點：

• 交付送達（民事訴訟法第 136 條）：送達於應受送達人之住所交付時，於交付當日即生送達效力。
• 寄存送達（民事訴訟法第 138 條第 2 項）：寄存送達，自寄存之日起，經 10 日發生效力。受送達人何時實際領取，不影響送達生效時點。

4. 判決確定時點（上訴不可分原則與判決確定之單一性）：

• 依民事訴訟法第 398 條第 1 項但書，第一審判決於上訴期間屆滿而未提起上訴者確定。
• 兩造受送達時間不同、上訴期間非同時屆滿時，依最高法院 64 年台抗字第 384 號判例意旨，判決之確定具有不可分性，應以「最後屆滿之上訴期間屆滿時」，為全體判決確定之時期。

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解題方法

題目未提及當事人住居所與法院間之距離，亦無在途期間之註記，故依法定期間直接計算。

一、原告甲之上訴期間屆滿時點

1. 送達生效日： 第一審判決正本於民國 111 年 6 月 15 日依法交付送達至甲之住所，於該日（6 月 15 日）發生送達效力。
2. 上訴期間起算： 依民法第 120 條第 2 項規定，始日不算入，20 日之上訴不變期間自送達翌日即民國 111 年 6 月 16 日起算。
3. 屆滿日計算：

• 6 月為小月，共有 30 日。自 6 月 16 日至 6 月 30 日，共計： $30 - 16 + 1 = 15 \text{ 日}$
• 尚餘上訴期間天數： $20 - 15 = 5 \text{ 日}$
• 故上訴期間算至 7 月 5 日。依民法第 121 條第 1 項規定，期間以末日之終止為終止。
• 小結：甲之上訴期間於 民國 111 年 7 月 5 日 24 時（午夜 12 時） 屆滿。

二、被告乙之上訴期間屆滿時點

1. 寄存送達生效時點：

• 依民事訴訟法第 138 條第 2 項規定：「寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。」
• 依民法第 120 條第 2 項規定，始日不算入，自寄存翌日（民國 111 年 6 月 19 日）起算 10 日： $18 + 10 = 28$ 期間至民國 111 年 6 月 28 日 24 時屆滿，於民國 111 年 6 月 29 日午前 0 時正式發生送達效力。
• 陷阱排除：乙雖於 6 月 30 日始至警察機關領取，惟寄存送達之效力係依法律規定之擬制期間發生，不因應受送達人實際領取日之遲早而受影響。

2. 上訴期間起算：

• 依最高法院 94 年度第 1 次民事庭會議決議見解，送達既於 6 月 29 日發生效力，依民法第 120 條第 2 項規定始日不算入，20 日之上訴不變期間應自送達生效翌日即民國 111 年 6 月 30 日起算。

3. 屆滿日計算：

• 6 月 30 日為第 1 日。
• 尚餘上訴期間天數： $20 - 1 = 19 \text{ 日}$
• 自 7 月 1 日起算 19 日，期間之末日為 7 月 19 日。
• 小結：乙之上訴期間於 民國 111 年 7 月 19 日 24 時（午夜 12 時） 屆滿。

三、本件判決何時確定

本題評析以命題當年（民國 111 年）法規為準；相關實體法與刑事訴訟法規定迄今無重大變更。

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核心觀念

1. 變更起訴法條之要件（刑事訴訟法第 300 條）：

• 法院得變更檢察官所引應適用之法條，前提必須是「起訴之基本社會事實同一」。
• 公務員虛報差旅費，檢察官起訴貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款「利用職務機會詐取財物罪」，法院認不該當職務機會而改論刑法第 339 條「普通詐欺罪」，二者之基本犯罪事實（以不實單據詐領款項）具有社會事實同一性。

2. 被告防禦權保障與罪名變更告知義務（刑事訴訟法第 95 條第 1 項第 1 款但書）：

• 訊問被告應先告以犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。
• 司法院釋字第 638 號解釋意旨揭示：憲法第 16 條保障之訴訟權，包含受公平審判及實質防禦權。法院擬變更法條時，必須在言詞辯論終結前踐行告知義務，使被告及辯護人得適時行使防禦權，嚴禁突襲性裁判。

3. 起訴效力與審判不可分（刑事訴訟法第 267 條、第 268 條）：

• 法院不得就未經起訴之犯罪審判（不告不理原則）。檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部（公訴不可分原則），但法院欲就起訴效力所及之潛在罪名一併審判，仍須踐行告知罪名與辯論程序。

4. 罪數評價（裁判上一罪 vs. 實質上一罪）：

• 刑法第 214 條「使公務員登載不實罪」之低度行為，為刑法第 216 條「行使不實公文書罪」之高度行為所吸收，二者具實質上一罪關係。
• 刑法第 216 條「行使不實公文書罪」與刑法第 339 條「詐欺取財罪」之間，係以一行使行為同時觸犯行使文書與詐欺兩罪名，依刑法第 55 條成立「想像競合犯」（裁判上一罪），絕非「吸收關係（實質上一罪）」。

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解題方法

本題應採「訴訟程序合法性」與「實體法律適用合法性」雙軌並進的方式切入論述，共區分為三個層次：

1. 第一層次：審查變更起訴法條為普通詐欺罪之程序合法性

• 檢驗事實同一性：兩罪基本社會事實同一，本得依刑事訴訟法第 300 條變更。
• 檢驗告知程序：法院於「評議時」始決定變更，審判期日全程未告知刑法第 339 條罪名，亦未給予被告就該罪答辯機會，構成「突襲性裁判」，違反刑事訴訟法第 95 條第 1 項第 1 款但書。

2. 第二層次：審查認定刑法第 214 條、第 216 條罪名之合法性

• 檢驗是否踐行罪名告知：即使登載不實及行使行為與詐欺具一罪關係而為起訴效力所及（刑事訴訟法第 267 條），法院未告知新罪名且未經言詞辯論，逕自於判決理由中認定，侵害防禦權。
• 檢驗實體構成要件：差勤與差旅費核銷，掌管人員多具實質審查義務，依最高法院 73 年台上字第 1710 號判例意旨，虛報差勤未必構成刑法第 214 條之使公務員登載不實罪。

3. 第三層次：審查罪數評價為「實質上一罪（吸收關係）」之實體法合法性

• 評析行使不實文書罪與詐欺取財罪之競合關係，實務通說定性為刑法第 55 條「想像競合犯」（裁判上一罪）。一審法院論以「吸收關係」，適用法則顯有不當。

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爭點深入剖析（論理分析）

一、變更起訴法條之程序違背法令（突襲性裁判）

1. 起訴事實同一性之該當： 刑事訴訟法第 300 條規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準進行解析（現行刑事訴訟法相關規定亦維持相同意旨）。

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核心觀念

1. 傳聞法則與警詢之傳聞例外：

• 刑事訴訟法第 159 條第 1 項：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
• 刑事訴訟法第 159 條之 3 第 3 款：被告以外之人於司法警察調查中所為陳述，因「滯留國外而傳喚不到」，且經證明具有「可信之特別情況」，並為證明犯罪事實之存否所「必要」者，得例外具備證據能力。

2. 多重傳聞（傳聞證言）與親身體驗（情狀證據）之區分：

• 證人陳述內容包含「親身體驗事實」與「聽聞他人轉述事實」。
• 親身見聞被害人事後之神態（如表情呆滯、激動哭泣），屬證人親身經歷之情況證據（非傳聞）；但轉述被害人遭性侵之內容，屬傳聞證言（二重傳聞）。

3. 性侵害案件之補強證據法則（刑事訴訟法第 156 條第 2 項之法理）：

• 被害人之指述，本質上屬對立面之陳述，須有補強證據擔保其真實性。
• 最高法院 97 年台上字第 4554 號判決、101 年台上字第 5459 號判決意旨：親友聽聞被害人轉述案發經過，其陳述之資訊來源仍為被害人一人，乃「被害人陳述之延伸與複製」，不得作為補強被害人指述之獨立補強證據。

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解題方法

本題為典型的刑事訴訟法「證據能力」與「證明力（補強法則）」雙階層實例題，解題切入架構如下：

1. 第一階層：審查「丙之陳述有無證據能力」

• 形式要件檢驗：丙之警詢筆錄屬於審判外陳述，檢驗其是否符合刑事訴訟法第 159 條之 3 第 3 款（滯留國外、特信性、必要性）。
• 實質內容二分：
• 丙親眼見聞乙之反應（呆滯、哭泣）：屬丙親身見聞之體驗供述，形式上符合第 159 條之 3 要件即有證據能力。
• 丙轉述乙陳述之內容（遭甲性侵害）：屬傳聞證言，若欲直接證明「甲強制性交犯罪事實之真實性」，無證據能力；但若僅作為證明「乙第一時間反應求助」之情狀證據或彈劾證據，具證據能力。

2. 第二階層：審查「法院能否將丙之陳述作為認定甲犯罪之證據（證明力／補強法則）」

• 轉述內容不可自體補強：丙轉述之話語源自乙，屬於被害人自體陳述之反射，不得作為乙指述之獨立補強證據。
• 情狀證據之證明力限制：丙目擊乙哭泣呆滯，僅能佐證乙情緒異常，無從直接推論係甲強制性交所致。
• 結論導出：法院不得僅憑乙之單一指述及丙之陳述，逕行判決甲有罪。

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爭點與論述分析

一、丙之陳述有無證據能力？

1. 形式層次：警詢筆錄是否符合刑事訴訟法第 159 條之 3 第 3 款

• 丙於警詢之陳述，屬審判外之言詞陳述，原則上無證據能力（刑事訴訟法第 159 條第 1 項）。
• 丙於審判時「因留學滯留國外而傳喚不到」，該當第 159 條之 3 第 3 款之客觀不能事由。若該陳述係在外部附隨環境擔保下製作（客觀可信之特別情況），且為全案認定犯罪所必要者，具備傳聞例外之形式資格。

2. 實質層次：陳述內容性質之拆解

• 親歷情狀部分（乙表情呆滯、激動哭泣）： 此為丙親眼所見、親身經歷之客觀事後狀態，性質上為「非供述證據／情況證據」，非屬傳聞，依前揭第 159 條之 3 規定，具有證據能力。