113 律師高等考試 律師（選試智慧財產法） 智慧財產法 考古題詳解
第 一 題
甲為發明專利 P 之專利權人。專利 P 為物品專利，其請求項 C1 由三要件 X、Y 及 Z 所構成。
專利 P 之專利說明書揭露之實施例僅有 A 物。A 物之製造乃是實施 X、Y 及 Z1 等三個要件，而 Z1 要件為 Z 要件之下位要件。依發明所屬技術領域中具有通常知識者於專利 P 申請日之解釋，Z1 要件歸攝於 Z 要件之解釋範圍。
乙明知專利 P 業已由經濟部智慧財產局核准，依法公告給予發明專利權在案，卻未經甲同意而實施專利 P 之請求項 C1 相關內容，於市場上產銷 F 物。而 F 物之製造是實施 X、Y 及 Z2 等三個要件。
甲認為 Z2 要件亦為 Z 要件之下位要件，依發明所屬技術領域中具有通常知識者於專利 P 申請日之解釋，Z 要件解釋範圍應包括 Z2 要件，遂於智慧財產及商業法院向乙提起專利侵權之民事訴訟，主張 F 物之製造與販賣侵害 P 之專利權，構成文義侵害。
試附具法律理由，分別回答下列各項問題：
（一）若前述訴訟中，乙認為專利 P 之說明書實施例中僅揭露 A 物之製造，而 A 物之製造乃是實施 X、Y 及 Z1 等要件，並未揭露實施 X、Y 及 Z2 等要件所製造之 F 物，故 F 物之產銷不應構成文義侵害，以之為抗辯。請試述文義侵害之意義，並論析前述抗辯是否合法？（15 分）
（二）若前述訴訟中，甲主張 Z 要件解釋範圍應包括 Z2 要件，係基於專利 P 請求項 C1 文字及專利說明書所揭露資訊等證據來源，但乙參閱專利 P 相關權威工具書，發現該書載明 Z 要件於專利 P 申請日之解釋不應包括 Z2 要件，故 F 物之產銷不應構成文義侵害，以之為抗辯。請問該抗辯是否合法？（15 分）
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核心觀念
本題考查請求項解釋、文義侵害與解釋證據的優先順序。侵權判斷應先解釋請求項，再將解釋後的每一技術特徵與被控侵權物逐項比對；若被控侵權物包含請求項的全部技術特徵，才成立文義侵害。
依民國 113 年的專利法第 58 條第 1 項、第 2 項，發明專利權人有排除他人未經同意而實施發明的權利；物品專利的「實施」包括製造、販賣、為販賣之要約、使用或進口該物。依同條第 4 項，發明專利權範圍以申請專利範圍為準，解釋時得審酌說明書及圖式。
文義侵害採全要件原則：被控侵權物須具備經解釋後請求項的每一項要件。若請求項以較上位的技術概念記載要件，而被控侵權物採用其下位技術概念，原則上仍符合文義；下位概念落在上位概念的文義範圍內，並不因請求項或實施例未逐一列出該下位概念而排除。
解題方法
先處理請求項 C1 中的 Z 要件究竟涵蓋哪些內容，再將 X、Y、Z 與 F 物的 X、Y、Z2 逐項比對。兩小題的重點不同：
- 第一小題：說明書只有一個實施例，是否因此把請求項限縮到該實施例。
- 第二小題：工具書屬於哪一類請求項解釋證據，以及它能否推翻請求項文字、說明書等內部證據所支持的解釋。
（一）僅有 A 物實施例，是否足以否定 F 物的文義侵害？
文義侵害的意義，是被控侵權物包含解釋後請求項所記載的全部技術特徵。依全要件原則，若缺少任何一項要件，即不構成文義侵害；若各項要件均相同，或被控侵權物採用請求項所涵蓋的下位概念，則符合文義。
本題中，C1 記載 X、Y、Z 三個要件；F 物實施 X、Y、Z2。題目已設定 Z2 是 Z 的下位要件，且甲主張依通常知識者於申請日的理解，Z 的解釋範圍包括 Z2。若法院採此解釋，F 物的 Z2 即落入 C1 的 Z 要件範圍，X、Y、Z 三要件均可在 F 物中找到對應內容，因而構成文義侵害。
乙以專利說明書只揭露 A 物，且 A 物使用 Z1，未揭露使用 Z2 的 F 物為由抗辯，不能單憑此理由否定文義侵害。說明書實施例的功能是說明發明及協助解釋請求項，並非當然把請求項範圍限縮為實施例所採用的特定下位要件。
第 二 題30 分
甲創作科幻小說 A，目前已發行紙本，正與出版商乙洽談數位電子書之授權。
出版商丙為建構數位圖書館，未經甲同意將 A 小說製作成電子書，並將電子書上傳至數位圖書館之伺服器儲存，公眾除可免費線上閱讀外，更可付費下載全書。
甲知悉出版商丙之前述行為，遂於智慧財產及商業法院向出版商丙提起著作財產權之侵權訴訟。
訴訟中，出版商丙認為將 A 小說製作成電子書是技術上重要突破與經濟加值，且數位圖書館之建構係為服務公眾，並加速圖書數位化利用的發展，故以著作權法第 65 條所規定之「其他合理使用」作為侵權抗辯。
試問：該抗辯是否合法？請附具理由論述之。
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核心觀念
本題考查著作權法第 65 條第 2 項「其他合理使用」的判斷。合理使用成立時，利用行為不構成著作財產權侵害；判斷時須審酌一切情狀，尤其包括下列四項因素，並作整體衡量：
- 利用之目的及性質，包括是否具有商業目的或非營利教育目的。
- 著作之性質。
- 所利用之質量及其占整個著作的比例。
- 利用結果對著作潛在市場與現在價值的影響。
四項因素不是各自獨立的要件，也不是只要符合其中一項即可成立；應綜合權衡。合理使用是侵權抗辯，主張者須依具體事實說明其利用為何公平。
解題方法
先確認丙的行為涉及甲的哪些著作財產權，再依第 65 條第 2 項四因素逐一涵攝，最後綜合判斷。丙主張電子書製作有技術加值、數位圖書館服務公眾，屬利用目的的說明；但這些理由不會當然使利用成為合理使用，仍須檢視是否轉換著作用途，以及是否侵害甲的著作市場。
具體分析
一、丙的行為涉及重製及公開傳輸
甲的科幻小說 A 已發行紙本，丙未經同意將全書製作成電子書並儲存於伺服器，涉及將著作固定於數位媒介的重製；將電子書上傳，使公眾可透過網路線上閱讀或下載，則涉及公開傳輸。丙須證明其利用符合合理使用，始得免於侵權責任。
二、利用目的及性質
丙主張製作電子書具有技術突破與經濟加值，並以數位圖書館服務公眾、促進圖書數位化為目的。然而，丙提供的內容仍是 A 小說原有的故事與表達，只是將紙本內容數位化，供讀者線上閱讀或下載，並未另行創作新內容，也未使原著作承擔不同的表達或資訊功能，難認具有足以支持合理使用的轉換性。
此外，丙身為出版商，除提供免費線上閱讀外，還向讀者收取全書下載費用，具有營利性質。甲正在與另一出版商洽談電子書授權，足見甲有開發 A 小說數位出版市場的計畫。丙未經授權提供電子書，實質上進入甲預定經營的市場。因此，本因素不利於合理使用。
三、著作之性質
第 三 題40 分
甲以古早店鋪為背景之「X 清青青草茶」商標（下稱系爭商標）圖樣申請商標註冊，其中「X（地名）、青草茶」不在專用之列，指定使用於商品類別第 32 類商品或服務為「青草植物茶、青草植物茶包、青草飲料、青草茶」，及第 43 類商品或服務為「青草飲料店」，並獲商標註冊在案。
乙則以「清青」二字作為商號名稱，並加入 Y 家字樣之朱紅印記及綠豆、茶葉與「Ching」英文字樣，經 Z 縣政府核准設立登記在案，在 Z 縣開設「清青」商號，並在包裝、菜單、網路資訊推出各類「清青」茶飲，使用到系爭商標「清青」圖樣。
系爭商號所提供之商品類別，係為一般茶飲（綠茶、烏龍茶、青茶等）、口感茶飲（蘆薈、寒天）、熱飲（柚子茶、紅豆紫米奶茶）、奶類茶品（奶茶、阿華田）、冰果飲（甘蔗青茶、綠豆冰沙）。
甲主張：伊在系爭「清青」商標專用期間，係前來 X 地方旅遊之觀光客必到之消費點，具一定知名度，已成為青草茶中之著名商標。且乙明知「清青」青草茶為甲首創之商標，惡意抄襲系爭商標之「清青」二字，經營地址設於 Z 縣「清青」商號，並在包裝、菜單、網路資訊推出各類「清青」茶飲，使用到系爭商標「清青」圖樣，足以讓消費者誤認乙之清青茶飲係來自於甲或關係企業、或加盟關係或互為投資之股東，足以致相關消費者產生混淆誤認之虞，已構成商標權之侵害。
乙則辯稱：系爭「清青」商號係依當地民俗傳統算命師提供五項名稱中，選擇「清青」為商號名稱，且其開業至今，從未聽聞過甲之系爭商標名稱，嗣於 113 年 1 月間，收受甲委託律師來函，始知悉系爭商標存在，其並無侵害系爭商標權之惡意。
又系爭商標在 YouTube 影片觀看次數低，每年觀看該影片次數僅為 21 人至 635 人之流量，換算為每日僅 0 人至 1.7 人觸及流量。
此外，以「全臺灣有名青草茶店」為關鍵字，在搜尋引擎 Google 搜尋，系爭商標並不易查找到；且以「清青」搜尋，乙之 Y 家茶飲處於第 3 名，反而甲之系爭商標與店家，標示「X 清青青草茶」者，僅有 20 則評論及 Line 熱點評有 5 篇，樣本數少，未排入搜尋主題名單。
甲使用系爭商標在其發源地 X，既無其他分店，亦無商標成功執行權利之紀錄，且不曾有行政或司法機關認定為著名，是系爭商標並非著名商標。
請就系爭商標是否構成著名商標，以及系爭商標與商號名稱是否發生混淆誤認之虞，詳加評述甲之主張與乙之答辯，何者有理由？
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核心觀念
本題有兩個爭點：一是甲的「X 清青青草茶」是否達到著名商標的程度；二是乙以「清青」作為商號名稱，並在茶飲包裝、菜單及網路資訊上使用，是否侵害甲的商標權。
以命題當年（民國 113 年）法規為準。依商標法第 68 條第 1 款及第 3 款，未經商標權人同意，為行銷目的於同一商品或服務使用相同商標，或於同一、類似商品或服務使用近似商標，且有致相關消費者混淆誤認之虞，構成商標權侵害。商標法第 70 條另規定，明知為他人著名註冊商標，仍以該商標文字作為商號名稱等表彰營業主體的標識，並致相關消費者混淆誤認，視為侵害商標權。
著名商標，是指已廣為相關事業或消費者所普遍認知的商標；判斷重點在相關消費者的實際認知程度，不能僅以權利人自稱知名或持有註冊推定。判斷混淆誤認之虞，則須綜合商標識別性與近似程度、商品或服務類似程度、消費者熟悉程度、使用人善意與否、實際混淆情形等因素。混淆也包括誤認雙方有關係企業、授權或加盟關係。
解題方法
先依客觀證據判斷甲的商標是否著名，再分析乙使用「清青」時，商標整體印象、商品或服務及交易情境是否足以造成來源混淆。著名與否不宜以單一指標定論；混淆誤認之虞也不能只因兩者共有「清青」二字，就直接認定成立。
一、系爭商標是否著名
甲主張「清青」青草茶是觀光客到 X 地方必到的消費點，並已成為青草茶中的著名商標。但著名與否應由使用時間與範圍、銷售額、市場占有率、廣告行銷、銷售據點、媒體報導、消費者調查等客觀資料綜合判斷。
本題所列證據顯示，相關 YouTube 影片每年觀看數約 21 至 635 次，換算每日約 0 至 1.7 人；以「全臺灣有名青草茶店」搜尋不易找到甲的店家，以「清青」搜尋時，乙的茶飲排名反而較前。甲的店家評論及熱點評論數量有限，且未進入搜尋主題名單。甲的商標使用範圍限於 X 地，沒有其他分店；題目也未提供足以證明其銷售規模、市占率或廣告投入的資料。
甲未曾獲行政或司法機關認定為著名，並非因此當然不著名；同樣地，缺少成功執行商標權的紀錄也不是單獨決定因素。但與消費者接觸程度有限、營業範圍地方性及欠缺其他客觀證據合併觀察，尚不足以證明「清青」已廣為相關事業或消費者普遍認知。
**結論：**甲的商標未達著名商標程度。甲以觀光客必到及具一定知名度為由主張著名，欠缺足夠客觀證據，難以成立。
二、商標與商號名稱是否有混淆誤認之虞
判斷時應以一般消費者購買時的普通注意力，整體觀察甲的商標圖樣與乙的商號標識，並參酌交易商品、服務及使用情境。
- 商標識別性及近似程度