112 司法特考三等 司法官及律師（選試勞動社會法） 刑法與刑事訴訟法 考古題詳解

核心觀念與解題方法

本題以民國 112 年法規為準，主要考查強盜未遂、攜帶凶器、共同犯罪脫離、強制猥褻、正當防衛、誣告及加重誹謗等罪名，並要求處理罪數。應先分別確認各人的行為與主觀意思，再判斷構成要件、違法性及罪責，最後處理競合。

本題中，甲原先持槍取財，之後另起猥褻犯意；乙在甲著手前表示退出並離開；丙擊打甲是為制止正在發生的不法侵害；丁未查證便公開指稱甲強姦。各人的行為與故意應分開評價。

甲

一、強盜未遂與攜帶凶器

刑法第 328 條第 1 項強盜罪，須以強暴、脅迫等方法使人不能抗拒，並以此作為取財手段；強制行為與取財行為間須有手段目的的功能關聯。甲以玩具槍抵住丙頭部，喝令交出收銀機內金錢，已開始實行強盜取財行為；丙尚未交出財物，甲即遭擊倒，故未取得財物，成立強盜未遂。

甲使用的是玩具槍，不表示強盜行為是不能犯。甲的計畫是以外觀無法辨識真假的槍冒充真槍，使丙因恐懼而交出財物；該手段足以形成脅迫，並非手段不能。

刑法第 330 條加重強盜罪，準用第 321 條第 1 項各款加重情形，其中第 3 款為攜帶兇器。實務認為，玩具槍若材質堅硬，客觀上能用以敲打、揮擊並危害生命或身體，即可認為是兇器。本案槍枝為金屬材質，具有此種危險性，甲又攜至現場犯案，應成立刑法第 330 條第 2 項、第 1 項及第 321 條第 1 項第 3 款之攜帶兇器加重強盜未遂罪。

**個人見解：**兇器要件應以物品客觀上是否足以危害生命、身體判斷，不以行為人原先是否打算用該物攻擊被害人為必要。金屬玩具槍能作為擊打工具，故採肯定說。

二、恐嚇危害安全與強制罪

甲持槍抵住丙頭部，以加害生命、身體的惡害通知使丙心生畏懼，另該當刑法第 305 條恐嚇危害安全罪。甲並以此迫使丙交出收銀機內金錢，客觀上也該當刑法第 304 條第 1 項強制罪。

恐嚇及強制行為在本案均是強盜未遂的手段。強盜罪未遂，而恐嚇危害安全罪、強制罪已既遂時，是否另成立數罪，有「重罪未遂與輕罪既遂仍分別論罪」及「輕罪行為為重罪構成要件所包含，不另論罪」等說。本文採法條競合的評價方式：甲以同一脅迫行為實現強盜未遂，恐嚇及強制的行為已為強盜罪的手段所涵蓋，不另成立數罪。

三、違反意願猥褻罪

甲持槍脅迫丙時尚無猥褻故意，之後才另起色心撫摸丙胸部。依題意，甲以槍抵住丙頭部後，未見其解除脅迫；甲在持續控制丙的狀態下撫摸胸部，脅迫仍在發揮作用，且甲利用該狀態達成猥褻目的，成立刑法第 224 條違反意願猥褻罪。

如認為甲於猥褻時已放下玩具槍，先前脅迫已終止，仍可從「利用被害人無助情境」或「利用既存強制狀態」判斷是否屬其他違反意願的方法；若否定此種解釋，則須另檢討刑法第 225 條乘機猥褻罪。本題較適合依持續脅迫狀態認定成立第 224 條。

甲攜帶金屬玩具槍是否使猥褻罪再成立加重違反意願猥褻罪，亦有爭議。刑法第 224 條之 1 準用第 222 條第 1 項第 8 款，涉及「攜帶兇器」；甲雖攜帶兇器，但起初是為搶劫而非猥褻而攜帶。本文認為，不宜只因犯罪過程中同時攜有兇器，就把取財計畫所攜帶的物品再次作為猥褻罪加重事由，故不適用第 224 條之 1。

猥褻行為係另行起意，與先前強盜未遂及其手段罪不具單一行為關係，應與其餘成立之罪分論併罰。

四、侵入建物罪

刑法第 306 條第 1 項處罰無故侵入他人建築物。甲在超商開放營業時間進入，原則上處於店家對一般顧客所為的概括進入許可範圍；但甲是基於搶劫目的進入，是否因此使許可失效，學說有爭論。

本文認為，開放場所的概括進入許可以一般使用目的為前提；甲以實施犯罪為目的進入，已超出許可範圍，成立侵入建物罪。侵入行為持續期間內又實施強盜未遂、恐嚇、強制及猥褻等罪，對此繼續犯與期間內他罪的競合，實務及通說採想像競合；本文亦採此說。侵入建物罪與期間內所犯之罪，依刑法第 55 條從一重處斷。

五、甲的罪數結論

甲成立攜帶兇器加重強盜未遂罪、違反意願猥褻罪，以及侵入建物罪。強盜行為中的恐嚇危害安全罪、強制罪，依上述見解不另論罪；猥褻罪為另起犯意，與強盜及侵入建物部分數罪併罰。強盜未遂與侵入建物罪間，依想像競合從一重處斷。

乙

一、強盜未遂的共同正犯及脫離

甲、乙原先約定共同搶劫，並各自帶槍到超商，足以成立共同犯罪計畫。但依通說與實務的著手標準，乙僅到達超商、看到告示後放棄犯意，尚未開始對被害人實施強暴、脅迫，也未進入直接實行取財的階段，乙本人未著手強盜，原則上不成立強盜未遂。

甲後來的著手行為能否歸責於乙，須判斷乙是否有效脫離共同犯罪關係。乙已告知甲退出，隨即離去，且題目沒有顯示乙對甲後續犯行留下助力或持續支援；應認乙已在甲著手前有效脫離，不負甲後續強盜未遂的共同正犯責任。

二、強盜預備罪與中止減免

刑法第 328 條第 5 項處罰強盜預備犯。實務認為，出發前往犯罪現場已可能構成預備。本案乙攜帶玩具槍到預定搶劫地點，依此見解已成立強盜預備罪。

乙在著手前放棄犯意，刑法第 27 條中止未遂規定以已著手犯罪為前提，不能直接適用於預備犯；但有學說主張可類推適用，理由是行為人自願阻止犯罪進展，具有值得鼓勵的回頭行為。

核心觀念

本題以命題當年（民國112年）法規為準，考查三組刑事訴訟法爭點：

1. 羈押聲請的24小時期間：刑事訴訟法第93條第2項規定，偵查中檢察官訊問後認有羈押必要，應自拘提或逮捕時起24小時內向法院聲請。關鍵是何時開始計算，以及甲是否已受合法拘提或逮捕。
2. 監聽內容的證據能力：要分別判斷對話是否屬傳聞，以及特別背信案監聽到內線交易內容是否屬「另案監聽」。
3. 二審審判範圍及不利益變更禁止：刑事訴訟法第348條第3項容許明示僅就刑或沒收一部上訴；第370條的不利益變更禁止，限制的是刑，不當然涵蓋犯罪所得沒收。

（一）偵查中聲請羈押是否合法

1. 搜索期間受限制，不等於已遭逮捕

刑事訴訟法第144條第2項、第3項容許搜索時封鎖現場、禁止在場人員離去，並得交由適當之人看守至搜索終了；第150條第2項也容許有必要時命被告在場。這些措施是為完成搜索、扣押所採取的處分。

本題甲在上午8時至10時搜索期間，被限制離開、使用通訊設備，甚至如廁時受看守，確實影響行動自由；但限制只在搜索現場，目的在確保搜索順利進行，並非將甲帶離現場或以逮捕方式直接拘束其人身自由。依最高法院112年度台上字第1815號判決意旨，單憑搜索期間的這類限制，不等於逮捕或拘提，原則上不計入第93條第2項的24小時期間。

2. 甲同意到調查站及地檢署，尚非逮捕或拘提

上午10時搜索結束後，甲同意前往調查站；下午6時再同意前往地檢署，並於晚間7時到達。題目呈現的是調查員詢問、甲同意配合，沒有指出調查員或檢察官在此之前已依法拘提、逮捕，或甲已被強制帶往他處。

因此，24小時期間不是從上午8時搜索開始，也不是從上午10時或下午6時自願到案時開始起算。

3. 逮捕後的聲請時間在24小時內

凌晨1時，甲表示疲累、想返家休息並行使緘默權，檢察官隨即宣布逮捕。以此時點作為逮捕時間，至當日下午4時向法院聲請羈押，僅經15小時，尚未超過24小時。

檢察官在凌晨1時逮捕甲後，讓甲休息至上午8時，再繼續訊問至下午4時，並不改變羈押聲請期間的起算點。題目也未交代其他違法逮捕事由，故本題依已給事實，應以凌晨1時為起算時點。

**結論：**搜索時的現場管制及甲先前自願到案，不計入24小時；檢察官自凌晨1時逮捕甲起算，當日下午4時聲請仍在法定期間內。就題示的期間計算，聲請合法。惟羈押仍須由法院另行審查犯罪嫌疑重大、法定羈押原因及羈押必要性；僅有檢察官聲請並不當然代表法院應准押。

（二）監聽對話是否為傳聞，以及起訴後陳報的效力

1. 對話本身不因是審判外談話，就當然屬傳聞

刑事訴訟法第159條第1項所稱傳聞，是被告以外之人在審判外，就其曾經參與或見聞的事實所作陳述，並被用來證明陳述內容為真實。

實務區分「事後追憶陳述」與「犯罪行為進行時的對話」：如果對話本身就是犯罪行為的一部分，而不是事後回述過去所見所聞，便不屬於傳聞法則所排除的審判外陳述。

題示對話中，乙提及土地低價出售及公司股價可能受影響，甲則指示乙處理股票。這些話是兩人在犯罪行為脈絡中的即時對話，可能直接呈現甲對相關資訊的認知及處理股票的意思，不是乙事後回憶、轉述先前事件。錄音又是依法監聽所得，故甲以傳聞為由主張對話一概不得作證，沒有理由。

2. 內線交易內容屬另案監聽

本案係以特別背信罪為監聽案由，取得的對話卻涉及內線交易。依通訊保障及監察法施行細則第16條之1第1項及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5765號裁定意旨，只要與原監聽案的監