112 司法特考三等 司法官及律師（選試勞動社會法） 勞動社會法 考古題詳解

核心觀念

本題考查勞基法第 38 條的特別休假排定權，以及勞工未休特休時的工資請求權；另須判斷勞工未依雇主要求出勤，能否構成勞基法第 12 條第 1 項第 6 款的無正當理由曠工。

**以下以命題當年（民國 112 年）法規為準。**當年勞基法第 38 條第 2 項明定，特別休假期日由勞工排定；第 3 項則規定，雇主因企業經營上的急迫需求或勞工個人因素，得與勞工協商調整。第 4 項規定，特休因年度終結或契約終止而未休，雇主應發給工資。第 6 項並規定，勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。

特休日數與曆年制

勞工自 111 年 1 月 1 日到職，於 111 年 7 月 1 日工作滿 6 個月，取得 3 日特休；於 112 年 1 月 1 日工作滿 1 年，再取得 7 日特休。採曆年制是方便排假與結算的期間安排，不得減少勞工依法取得的特休日數，實際仍應依年資核算。

甲於 112 年 10 月請假時，已取得滿 6 個月及滿 1 年的特休；題目未說明甲先前已休幾日，故以下以甲尚有足夠特休日數為前提。

（一）公司解僱甲是否合法

解題方法

先判斷甲是否有權排定 10 月 2 日至 10 月 6 日特休，再判斷公司所稱業務繁忙是否足以片面否准；若甲的排定有效，該 5 日便不能僅因未到班而直接認定為無正當理由曠工。

特休由勞工排定，雇主不得單方否准

依勞基法第 38 條第 2 項，特休日期原則上由勞工排定。雇主因企業經營上的急迫需求，得依第 3 項與勞工協商調整日期，但條文所稱「協商調整」並未賦予雇主單方否准或強制改期的權利。

題示僅指出中秋、國慶連假前後業務繁忙、人力吃緊。即使此情形構成企業經營上的急迫需求，雇主仍須與甲協商。甲堅持原日期且未同意改期時，公司不能只憑業務需求片面取消甲已排定的特休。

甲所排定的 10 月 2 日至 10 月 6 日，緊接連假形成連續休假，是甲安排休假方式的一部分；在題目所示事實下，並不因此失去特休排定權。

不成立無正當理由曠工三日

勞基法第 12 條第 1 項第 6 款所稱「無正當理由繼續曠工三日」，以勞工有出勤義務卻無正當理由未出勤為前提。甲已依法排定特休，且公司不得單方否准；甲於該 5 日未出勤，係行使休假權，並非無正當理由曠工。

因此，公司不能依該款解僱甲。縱甲連續 5 日未到班，也不會因日數超過 3 日而改變其已依法排定特休的性質。

小結

A 公司以甲未出勤為由，依勞基法第 12 條第 1 項第 6 款終止勞動契約，欠缺法定解僱事由，解僱不合法。

（二）乙能否主張未休特休及如何主張

核心觀念與解題方法

本題關鍵在區分「權利事項」與「調整事項」的勞資爭議，並判斷爭議行為是否受到《勞資爭議處理法》的罷工保護。

權利事項，是勞資雙方就法令、團體協約或勞動契約所定權利義務發生爭議；調整事項，則是雙方對勞動條件應維持或變更有所爭執。《勞資爭議處理法》第53條第1項規定，勞資爭議須經調解不成立，始得為爭議行為；權利事項不得罷工。

因此，先看資遣費爭議的性質，再判斷罷工及糾察行為是否符合合法爭議行為的要件。以下以命題當年（民國112年）法規為準。

（一）B公司企業工會罷工之合法性

1. 法律標準

依《勞資爭議處理法》第5條，權利事項爭議是基於法令、團體協約或勞動契約所生的權利義務爭議；調整事項爭議則是對勞動條件的維持或變更有所主張。

同法第53條第1項規定，權利事項之勞資爭議不得罷工。至於得以罷工處理的調整事項爭議，仍須先經調解不成立。同法第54條第1項另要求工會經會員直接、無記名投票，並獲全體過半數同意，始得宣告罷工及設置糾察線。

2. 資遣費計算爭議屬權利事項

本題爭議在於B公司計算被解僱勞工的資遣費時，是否有苛扣，以及資遣費應如何計算。這是依法律規定判斷雇主是否已履行既有給付義務，屬於權利義務爭議，性質上是權利事項，而非要求雇主變更勞動條件的調整事項。

工會即使已就資遣費爭議協商未果，且會員以直接、無記名投票取得全體過半數同意，仍不能排除權利事項不得罷工的限制。投票程序符合第54條，並不會使依法不得罷工的權利事項轉變為可罷工事項。

3. 小結

B公司企業工會為追討資遣費所宣告的罷工，違反《勞資爭議處理法》第53條第1項，罷工不合法。

（二）設置糾察線、阻擋勞工及受傷責任

1. 合法爭議行為的責任保障

核心觀念與法規基準

**以命題當年（民國 112 年）法規為準。**本題考兩個層次：一是職災保險新制施行前後，已領勞保老年年金者重新就業後能否參加保險並請領失能年金；二是同時領取不同社會保險年金時的減額調整，是否違反社會保險原則及侵害給付請求權。

甲的事故發生於 112 年，且已投保職災保險 6 個月。依《勞工職業災害保險及保護法》第 43 條，失能程度為完全失能、嚴重失能、部分失能者，分別按平均月投保薪資的 70%、50%、20%發給失能年金。題目明示甲「程度達嚴重失能」，故採 50%計算。

解題方法

先按題目要求分別判斷職災保險法施行前後甲的投保資格與年金請領情形；再依《勞工職業災害保險及保護法》第 58 條及《勞工職業災害保險年金給付併領調整辦法》第 4 條，計算職災失能年金的減額。

（一）施行前後得請領失能年金的差異

1. 職災保險法施行前：不能以新受僱工作期間請領勞保失能年金

甲已於 110 年退休並請領勞保老年年金。依命題年度《勞工保險條例》第 58 條規定，已領取老年給付者不得再參加勞工保險。因此，甲於 112 年再次受僱時，不能再依勞保身分參加勞工保險；其工作中發生的職災事故，也不能據此請領勞保失能年金。

換言之，若職災保險法尚未施行，甲已領老年年金的狀態會使其無法透過新工作期間的勞保投保，取得該次職災事故的勞保失能年金保障。

2. 職災保險法施行後：可參加職災保險並請領失能年金

《勞工職業災害保險及保護法》自 111 年 5 月 1 日施行後，職災保險與勞保分立。甲雖已領取勞保老年年金，仍可因受僱工作參加職災保險；本案事故發生於投保期間，經治療後症狀固定並診斷為永久失能，符合失能年金請領條件。

甲的職災保險平均月投保薪資為 31,800 元，且失能程度為嚴重失能：

因此，依職災保險法施行後的規定，甲原始核算的職災失能年金為每月 15,900 元；與勞保老年年金併領時，仍須依第 58 條及併領調整辦法調整，詳見下題。

小結

施行前，甲因已領勞保老年年金，不得再參加勞保，不能以新工作期間的投保身分請領該次事故的勞保失能年金；施行後，甲可參加職災保險並請領失能年金，年金原始核算額為每月 15,900 元。

（二）併領減額與社會保險給付請求權

1. 減額計算

甲每月領取勞保老年年金 19,530 元，職災失能年金原始金額為 15,900 元，合計如下：

依併領調整辦法第 4 條，以本保險年金所採計的平均月投保薪資作為比較基準；超過部分為應扣減金額：

該辦法另規定扣減額不得超過本保險年金金額的 50%：