112 司法特考三等 司法官及律師（選試勞動社會法） 憲法與行政法 考古題詳解
第 一 題100 分
嚴重特殊傳染性肺炎中央流行疫情指揮中心（下稱指揮中心）依《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》（下稱特別條例）第 7 條規定，作成 109 年 3 月 17 日肺中指字第 1093800250 號函：
「……二、醫院因應嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）人員出國規定如下：
(一) 適用對象：於醫院服務之醫事人員及社工人員。
(二) 限制地區：第三級旅遊警告地區，除特殊情形外，禁止前往。
(三) 報准程序：因會議、公務或其他特殊原因，欲前往第三級旅遊警告地區，應經所屬醫院報衛生福利部同意。
(四) 實施期間：自 109 年 2 月 23 日起至 109 年 6 月 30 日止。
(五) 出國者，返國後應依相關規定，接受居家檢疫或自主健康管理 14 天，且於該期間不得從事醫療照護工作。
三、違反中央流行疫情指揮中心指揮官依特別條例第 7 條規定實施之應變處置或措施者，將依該條例第 16 條規定處新臺幣 5 萬元以上 100 萬元以下罰鍰。」
（下稱系爭函文）
甲為任職於乙公立醫院、具公務員身分之醫事人員。甲於指揮中心作成系爭函文前已訂妥機票，擬於 109 年 3 月 20 日（星期五）前往經指揮中心列為第三級旅遊警告地區之日本旅行。
甲經公文傳閱知悉系爭函文後，未經報准同意，以國內旅遊名義請假，如期前往日本。甲於同年 3 月 29 日（星期日）返國入境時快篩陽性確診。
乙公立醫院認為甲請假虛偽不實，且違反系爭函文，造成醫院防疫人力調度困難，並確診成為防疫破口，嚴重傷害政府信譽，且繼續曠職 6 日，依公務人員請假規則第 13 條、第 14 條及公務人員考績法第 12 條第 3 項第 3 款、第 8 款規定，核定甲 1 次記 2 大過，免職（下稱系爭懲處）。
甲不服系爭懲處，提起行政爭訟。試問：
(一) 如系爭函文為法規命令，其定自 109 年 2 月 23 日起實施，有無違反何種憲法原則？（30 分）
(二) 如系爭函文為一般處分，且無人對其提起行政爭訟。原告甲在訴訟中主張：系爭函文違法，系爭懲處以違法的系爭函文為基礎，亦為違法等等。
被告乙公立醫院則答辯：系爭懲處雖以系爭函文為基礎，但系爭函文有構成要件效力，乙公立醫院及行政法院均受拘束，行政法院不應在系爭懲處的訴訟中認定系爭函文的違法性等等。
請從憲法訴訟權保障及法安定性原則的觀點，說明行政法院應否審查系爭函文的違法性？（30 分）
(三) 甲受行政法院判決敗訴確定，提起法規範憲法審查訴訟。請從基本權的保護範圍，分析甲何種憲法上基本權利受侵害？公務人員考績法第 12 條第 3 項第 3 款關於「嚴重傷害政府信譽」的規定，有無違反何種憲法原則？（40 分）
【參考法條】
《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》
第 7 條
中央流行疫情指揮中心指揮官為防治控制疫情需要，得實施必要之應變處置或措施。
《公務人員請假規則》
第 13 條
未辦請假、公假或休假手續而擅離職守或假期已滿仍未銷假，或請假有虛偽情事者，均以曠職論。
第 14 條
曠職以時計算，累積滿 8 小時以 1 日計；其與曠職期間連續之例假日應予扣除，並視為繼續曠職。
《公務人員考績法》
第 12 條第 1 項第 2 款第 2 目、第 3 項第 3 款及第 8 款
（第 1 項）各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：……二、專案考績，於有重大功過時行之；其獎懲依左列規定：……（二）一次記二大過者，免職。……
（第 3 項）非有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：……三、違抗政府重大政令，或嚴重傷害政府信譽，有確實證據者。……八、曠職繼續達 4 日，或 1 年累積達 10 日者。
《公務員懲戒法》
第 2 條
公務員有下列各款情事之一，有懲戒之必要者，應受懲戒：
一、違法執行職務、怠於執行職務或其他失職行為。
二、非執行職務之違法行為，致嚴重損害政府之信譽。
（104 年 5 月 20 日修正前原條文：「公務員有左列各款情事之一者，應受懲戒：一、違法。二、廢弛職務或其他失職行為。」）
第 9 條第 1 項
公務員之懲戒處分如下：
一、免除職務。
二、撤職。
三、剝奪、減少退休（職、伍）金。
四、休職。
五、降級。
六、減俸。
七、罰款。
八、記過。
九、申誡。
（104 年 5 月 20 日修正前原條文：「公務員之懲戒處分如左：一、撤職。二、休職。三、降級。四、減俸。五、記過。六、申誡。」）
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核心觀念
本題分別考查：
- 法規命令的溯及生效與信賴保護。
- 一般處分的構成要件效力、行政法院的附帶審查，以及有效司法救濟與法安定性的衡量。
- 公務人員的基本權保障，以及「嚴重傷害政府信譽」作為免職要件是否符合明確性與比例原則。
以下以命題當年（民國 112 年）法規為準。
（一）法規命令自 109 年 2 月 23 日起實施
核心觀念與解題方法
法規命令公布或發布後，原則上向將來生效。若命令把生效日定在發布日之前，使人民在發布前已完成的行為也受其規範，便涉及真正溯及既往。真正溯及原則上違反法治國的法安定性與信賴保護原則，除非有特別重要公益，且符合比例原則等要求，才可能例外容許。
系爭函文作成於 109 年 3 月 17 日，卻將規範期間定為自 109 年 2 月 23 日起。若其性質為法規命令，該命令便以發布前的日期作為生效日，對發布前已完成的行為發生規範效果。
涵攝
甲在系爭函文作成前已訂妥機票。系爭規範發布前，甲尚未出國，故不能只因訂票行為已完成，就認定系爭函文溯及處罰其既往行為；但條文將實施期間明定為 2 月 23 日起，已使法規命令自發布前即生效，對該段期間內的行為造成法律效果上的回溯。
疫情防治固然涉及重大公共利益，但重大公益並不當然排除真正溯及禁止。仍須說明回溯規範的必要性、無其他侵害較小手段，以及人民對舊法狀態的信賴是否應予保護。題示未提供足以支持回溯生效的特殊理由；尤其發布時距所定生效日已逾三週，卻未說明為何必須讓規範追溯適用。
結論
系爭函文如屬法規命令，其自 109 年 2 月 23 日起實施，屬真正溯及既往，原則上違反法安定性與信賴保護原則；題示事實不足以成立容許溯及的例外。
（二）行政法院應否審查系爭函文的違法性
核心觀念與解題方法
一般處分是行政機關就具體公法事件，對特定或可得確定之人所為、具有直接對外法律效果的單方行政行為。一般處分未經撤銷或確認違法，原則上仍具有存續力及構成要件效力：其他行政機關及法院通常應以其仍有效為前提，不能任意否定其效力。
但構成要件效力並非絕對。若不許人民在後續訴訟中主張前階段處分違法，將使人民喪失有效司法救濟，法院應衡量訴訟權保障與法安定性，判斷是否仍應承認該處分的拘束力。尤其涉及基本權侵害、前階段處分未有實質司法審查機會，或後續處分以該前階段處分作為重要基礎時，應避免構成要件效力成為司法救濟的障礙。
涵攝
本題前階段行為是指揮中心的系爭函文，後階段行為是乙公立醫院對甲所作成的免職懲處。系爭函文限制醫事人員出國，並以違反指揮官措施為罰鍰處罰基礎；乙醫院又將違反該函文作為懲處事由之一。
題目設定無人對系爭函文提起行政爭訟。若行政法院在甲對免職懲處的訴訟中仍一概拒絕審查系爭函文，甲就會因前階段處分未曾被法院審查，而無從在後續訴訟爭執該處分的合法性；後續免職訴訟也可能只因系爭函文仍具形式效力，就排除對懲處重要基礎的審查。此結果不利於訴訟權保障。
另一方面，行政處分效力原則上應受尊重，以維持行政法律關係的安定；但本案系爭函文無人提起爭訟，且其合法性直接關係甲是否因違反該函文而受重大懲處。因此，法安定性不足以排除法院在懲處訴訟中審查該函文作為先決問題的合法性。
結論
行政法院應在系爭懲處訴訟中，附帶審查系爭函文的違法性。法院若認定系爭函文違法，應據此審查乙醫院以該函文為基礎作成懲處是否合法；但附帶審查本身不等同於在該訴訟中直接撤銷系爭函文。
（三）甲的基本權與「嚴重傷害政府信譽」規定
核心觀念與解題方法
第 二 題100 分
原住民甲與乙比鄰而居住於 A 縣。A 縣 B 鄉 C 段 360-1 地號土地為原住民保留地，登記所有權人為中華民國，管理機關為原住民族委員會，土地使用編定類別為森林區林業用地，原登記面積為 5,000 平方公尺（下稱系爭土地）。
甲於民國 105 年 1 月申請於系爭土地設定農育權，經 A 縣政府於同年 3 月准予設定登記。之後甲於民國 111 年 6 月申請無償取得原住民保留地所有權，經 A 縣政府於同年 10 月准予登記。
乙的母親於民國 112 年 1 月去世，乙在辦理繼承登記時，始發現系爭土地上有甲之所有權登記。乙認為甲無長期耕種使用系爭土地之事實，因該土地實際上是由其母親耕種使用，並提出系爭土地之租賃契約。
該契約期間為民國 70 年至 95 年，其出租人為甲之父親（具有原住民身分），承租人為乙之母親（具有原住民身分），故甲應係以違法方式取得農育權與所有權登記。請問：
(一) 若行政救濟期間經過後，乙應如何依據行政程序法，請求 A 縣政府撤銷核准甲之所有權登記？（30 分）
(二) 續上題，若 A 縣政府駁回乙之請求，乙循行政救濟向行政法院提起訴訟時，請從憲法保障訴訟權角度，說明行政法院應否命甲為何種訴訟參加？（30 分）
(三) 若甲於民國 111 年申請原住民保留地所有權登記前，A 縣政府基於防災需求，欲使用系爭土地作為山林救災設施之用，申請撥用，經上級機關於民國 111 年 5 月核定撥用。甲因此無法申請原住民保留地所有權登記，其對撥用核定不服，提起行政訴訟，經敗訴確定後，欲提起法規範違憲審查之憲法訴訟時，得主張何種違憲理由？
（40 分）
【參考法條】
《中華民國憲法增修條文》
第 10 條第 12 項
國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。
《山坡地保育利用條例》
第 37 條
山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。
原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限。
有下列情形之一者，得由政府承受私有原住民保留地：
一、興辦土地徵收條例第 3 條、第 4 條第 1 項規定之各款事業及所有權人依該條例第 8 條規定申請一併徵收。
二、經中央原住民族主管機關審認符合災害之預防、災害發生時之應變及災後之復原重建用地需求。
三、稅捐稽徵機關受理以原住民保留地抵繳遺產稅或贈與稅。
四、因公法上金錢給付義務之執行事件未能拍定原住民保留地。
政府依前項第 3 款及第 4 款規定承受之原住民保留地，除政府機關依法撥用外，其移轉之受讓人以原住民為限。
國有原住民保留地出租衍生之收益，得作為原住民保留地管理、原住民族地區經濟發展及基礎設施建設、原住民族自治費用，不受國有財產法第 7 條規定之限制。
原住民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。
《原住民保留地開發管理辦法》
第 1 條
本辦法依山坡地保育利用條例第 37 條第 6 項規定訂定之。
第 3 條
本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編、增編供原住民使用之保留地。
第 17 條
原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：
一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。
二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。
三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。
前項申請案由鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告 30 日，期滿無人異議，報請直轄市、縣（市）主管機關核定後，向土地所在地登記機關辦理所有權移轉登記。
原住民申請取得第一項第 3 款及經劃編、增編為原住民保留地之土地所有權者，得免經前項公告 30 日之程序。
第一項第 3 款原住民保留地，因實施都市計畫變更使用分區或非都市土地變更編定土地使用類別者，得辦理所有權移轉登記。
第一項第 3 款之權利存續期間屆滿，仍得辦理所有權移轉登記；原耕作權人、地上權人或農育權人死亡者，其繼承人得申請無償取得所有權。
第 23 條第 1 項
政府因公共造產或指定之特定用途需用公有原住民保留地時，得由需地機關擬訂用地計畫，申請該管鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見並報請上級主管機關核定後，辦理撥用。但公共造產用地，以轄有原住民保留地之鄉（鎮、市、區）公所需用者為限；農業試驗實習用地，以農業試驗實習機關或學校需用者為限。
第 41 條
原住民使用之原住民保留地及其所有之地上改良物，因政府興辦公共設施，限制其使用或採伐林木，致其權益受損時，應予補償。
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核心觀念
本題依命題當年（民國 112 年）法規作答，分別考：
- 行政救濟期間經過後，利害關係人能否依《行政程序法》第 128 條申請程序重開，並促請機關依第 117 條撤銷違法授益處分。
- 撤銷訴訟涉及第三人既有權利時，行政法院如何依憲法訴訟權保障及《行政訴訟法》第 42 條命第三人參加訴訟。
- 公有原住民保留地遭撥用時，原住民得如何依財產權、生存權、文化權及原住民族保障規範，聲請法規範憲法審查。
（一）乙請求撤銷甲的所有權核准
1. 乙得依《行政程序法》第 128 條申請程序重開
行政處分已逾法定救濟期間，具有《行政程序法》第 128 條第 1 項所定事由時，相對人或利害關係人得向原處分機關申請撤銷、廢止或變更。
乙的母親曾實際耕種系爭土地，乙於母親死亡後辦理繼承，並主張自己因繼承而與土地使用及相關權益有法律上利害關係。就題示事實，乙得以利害關係人身分提出申請。
本題可主張第 128 條第 1 項第 2 款：發現新證據，且該證據足以影響原處分，並非因重大過失而未能在原行政救濟程序中提出。乙提出的租賃契約記載乙母為承租人、甲父為出租人，可用以支持系爭土地實際由乙母耕作、甲未實際使用的主張。若甲申請農育權或所有權時，依法須符合實際使用等要件，該契約即可能影響核准處分的合法性。
但契約期間僅至民國 95 年，不能單獨證明甲在其後均未使用土地；乙應併提出其他證據，例如耕作資料、現場使用情形、證人證述或行政調查紀錄，以證明甲未符合取得資格。
2. 申請期間與機關審查
依第 128 條第 2 項，乙應自知悉事由起 3 個月內提出申請；自行政處分確定或其他法定起算時點起，另受 5 年期間限制。乙於民國 112 年 1 月辦理繼承登記時始發現甲的所有權登記，應以其知悉程序重開事由的時間計算 3 個月期間。
乙應向 A 縣政府提出程序重開申請，說明其利害關係、發現新證據的時間、未能較早提出的理由，以及證據如何足以影響甲取得所有權的核准。
3. 程序重開後，請求機關依第 117 條撤銷
程序重開的事由成立，不代表甲的所有權核准當然撤銷。A 縣政府仍須重行調查、審認甲是否具備無償取得所有權的法定條件。
若調查後認定原核准違法，A 縣政府得依第 117 條撤銷違法行政處分；但須一併審查同條所定公益及信賴保護限制，包括甲是否有值得保護的信賴，以及甲是否有第 119 條所列信賴不值得保護的情形。若甲以不正確資料或其他不正方法取得核准，信賴保護通常不成立。
小結
乙應以利害關係人身分，於法定期間內依《行政程序法》第 128 條申請程序重開，提出租約及其他足以證明甲不符取得資格的資料；程序重開後，再請 A 縣政府依第 117 條審認是否撤銷甲的違法所有權核准。
（二）行政法院應命甲獨立參加訴訟
1. 甲的法律上利益將因訴訟結果受影響
乙若對 A 縣政府駁回程序重開申請的處分提起行政訴訟，法院若撤銷該駁回處分，並進一步促成原核准處分遭撤銷，甲已登記的所有權將直接受影響。甲因此是撤銷訴訟結果可能受損害的第三人。
2. 應命甲依《行政訴訟法》第 42 條獨立參加
《行政訴訟法》第 42 條第 1 項規定，行政法院認撤銷訴訟結果將使第三人權利或法律上利益受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，也得因第三人聲請裁定允許其參加。
在本案，甲的土地所有權可能因訴訟結果失去，且甲需就農育權設定及所有權取得的事實與法律依據提出防禦。若未讓甲參與，法院可能在甲未能陳述意見的程序中，作成直接影響其權利的判決，與憲法第 16 條訴訟權及正當法律程序保障不符。
因此，依憲法訴訟權保障意旨，第 42 條所稱法院「得」依職權命第三人參加，在此類直接影響第三人權利、且第三人有實質防禦必要的情形，應解為裁量收縮至零，法院應命甲獨立參加訴訟。甲以獨立參加人身分，得在訴訟中提出自己的主張及證據，維護其權利。
小結
行政法院應依《行政訴訟法》第 42 條命甲獨立參加乙所提的撤銷訴訟，以保障甲的訴訟防禦權。
（三）撥用規範的違憲理由
1. 甲得聲請法規範憲法審查
甲已對撥用核定提起行政訴訟並取得敗訴確定判決，若認確定終局判決所適用的法規範違憲，得依《憲法訴訟法》第 59 條聲請法規範憲法審查。甲須具體指出哪些法規範被確定終局判決適用、其如何侵害憲法權利，以及違憲理由。