111 司法特考四等 法警(男) 刑事訴訟法概要 考古題詳解

以命題當年（民國 111 年）法規及實務見解為準。 （註：憲法法庭後於 112 年作成 112 年憲判字第 14 號判決，針對法官曾參與確定裁判者於再審程序之迴避要求作出重要判斷，現行法制及實務已有所演進，惟本題仍依命題當時之權威實務見解予以解答。）

核心觀念

1. 法官自行迴避事由：刑事訴訟法第 17 條第 8 款規定，法官「曾參與前審之裁判者」，應自行迴避。
2. 「前審」之意涵：依司法院釋字第 178 號解釋及最高法院 29 年上字第 327 號判例，刑事訴訟法第 17 條第 8 款所稱之「前審」，係指「下級審」而言。憲法保障之審級利益，旨在避免同一法官於上級審重複審查自己所作成之下級審裁判；同級法院內部之審理程序，不屬此處之「前審」。
3. 再審程序之性質與管轄：依刑事訴訟法第 426 條第 1 項規定，再審由「原判決之法院」管轄。再審係對確定判決之特別救濟程序，其管轄法院與原判決法院為同級法院，並非原確定判決之上級審。

解題方法

本題爭點在於：曾參與原確定判決之法官，嗣後於該案之再審程序中參與駁回再審之裁定，是否該當刑事訴訟法第 17 條第 8 款應自行迴避之「曾參與前審之裁判」？

實務論理與涵攝步驟如下：

一、刑事訴訟法第 17 條第 8 款「前審」之認定標準

1. 法定事由之限制解釋：法官自行迴避之立法目的，在於落實憲法第 16 條保障人民訴訟權所衍生之公平審判原則，並維護審級救濟之實質功能。
2. 實務確定見解（民國 111 年標準）：

• 司法院釋字第 178 號解釋明確闡釋：刑事訴訟法第 17 條第 8 款所稱法官曾參與前審之裁判者應自行迴避，係指「法官就同一案件，曾參與下級審之裁判而言」。
• 最高法院 29 年上字第 327 號判例亦指出：再審案件由原確定判決法院管轄，曾參與原確定判決之法官，並非下級審法官，無自行迴避之適用。

本解題以命題當年（民國 111 年）之刑事訴訟法法規為準（現行法就第 131 條之 1 同意搜索之相關規定並無實質修正）。

核心觀念

1. 無令狀搜索之例外（同意搜索）： 依刑事訴訟法第 131 條之 1 規定，搜索經受搜索人出於「自願性同意」者，得不使用搜索票；執行人員應出示證件，並將同意意旨記載於筆錄（實務上多以簽署「自願受搜索同意書」代之）。
2. 第三人同意搜索（共同權限原則，Common Authority Doctrine）： 住所等隱私空間若由數人共同居住，任一共同居住管領人基於其共同管領支配權，得就「共同支配管領範圍」同意公權力入內搜索（最高法院 98 年度台上字第 2244 號判決意旨參照）。
3. 專屬私人空間與共同空間之界限： 第三人之同意權限僅及於其具管領權之共同生活空間，不及於他人獨立、封閉且享有排他隱私期待之「專屬管領空間」（如個人上鎖之專用抽屜、行李箱）。
4. 同在現場之多數管領人意向衝突判斷： 共同管領人一人同意搜索，若另一人在場且「明示反對」，依權利保護優先原則，公權力不得強行搜索（最高法院 100 年度台上字第 2461 號判決意旨參照）；反之，若在場人「未為任何反對表示」，則原有效之同意不因而失效。

解題方法

本題應採取「實例申論題三段論法」，自「法條構成要件」、「第三人同意權限」到「在場利害關係人之態度」層層檢驗：

1. 審查同意之自願性與形式程序：檢驗乙之同意是否出於自主意志、警方是否備置書面紀錄。
2. 審查乙之實質同意權限（第三人同意之有效性）：乙為承租人兼同居配偶，就本案搜索處所（客廳電視櫃抽屜）是否享有合法管領支配權。
3. 審查甲在場保持緘默之法律效果：甲全程在場卻未為任何表示，是否構成對搜索之異議或阻卻乙之同意效力。
4. 綜合涵攝作結：導出員警 A 搜索合法之結論。

選項分析

本題為實例申論題，非選擇題，故無個別選項。針對本題核心關鍵爭點之層次分析如下：

1. 爭點一：乙是否為適格之「受搜索人」？

• 刑訴法第 131 條之 1 的「受搜索人」，不僅限於犯罪嫌疑人本人，亦涵蓋對搜索處所享有管領權之第三人。乙承租房屋並與甲同居，具備住處管領權，屬適格之同意權人。

2. 爭點二：乙的同意能否涵蓋「電視櫃抽屜內甲所有之槍彈」？

• 搜索標的為「處所與空間」，而非「動產所有權」。客廳電視櫃抽屜屬於家庭共同生活空間，非甲個人專屬封閉之私密容器，乙具有共同支配權，其同意範圍及於該處。

3. 爭點三：甲全程在場觀看且不發一語，是否推翻乙之同意？

• 實務與比較法（如美國法之 Randolph 判決原理）僅在「在場人明示拒絕」時排除同意效力。

核心觀念 本題測驗「準備程序之機能與受命法官權限界線」以及「審判期日被害人程序參與權之保障」，核心法條與法理如下：

1. 準備程序之界限與直接審理原則：依刑事訴訟法第 279 條規定，行合議審判之案件，受命法官於準備程序之核心任務在於處理爭點整理、證據能力過濾與調查證據之聲請，原則上不得實質調查實體證據，以落實集中審理原則與直接審理原則。
2. 審判期日前訊問證人之例外要件：依刑事訴訟法第 276 條第 1 項、第 2 項規定，受命法官於準備程序中先行訊問證人，必須符合「預料證人不能於審判期日到場」之法定嚴格要件，且須有客觀具體事實，不得僅憑主觀臆測。
3. 被害人到場陳述意見權：依刑事訴訟法第 271 條第 2 項前段規定，審判期日應傳喚被害人並許其陳述意見；同條但書嚴格限縮免除傳喚之事由，保障被害人之程序主體地位。
4. 法規基準說明：本題解題以命題當年（民國 111 年）法規為準。現行法刑事訴訟法雖於民國 112 年底就被害人訴訟參與及保護規範有所修正增補，但本案涉及之核心條文架構未變，解題仍以命題當年之法制為準。

解題方法 本題為典型之「審判前程序與審判期日程序適法性審查」申論題，解題切入點採「時序雙軌審查法」，依訴訟進程切分為兩大爭點進行論述：

1. 爭點一：受命法官 A 於準備程序訊問乙之合法性

• 從準備程序原則禁止實體證據調查之法理切入（刑事訴訟法第 279 條）。
• 檢驗本案是否符合刑事訴訟法第 276 條第 1 項、第 2 項「預料不能於審判期日到場」之客觀要件，論證「疫情期間可能確診或隔離」純屬抽象或然率之臆測，不符法定要件。

2. 爭點二：合議庭於審判期日未傳喚乙到庭之合法性

• 從刑事訴訟法第 271 條第 2 項前段「應傳喚被害人」之強行規定切入。
• 對照同條但書之法定免除事由（經傳喚無正當理由不到場、或陳述明確向法院表示無庸到場），檢驗合議庭「自行認定已無必要」是否合乎法律授權。

選項分析 本題為申論題（非選擇題），以下就題目所示兩階段程序行為分別進行適法性剖析：

（一）受命法官 A 於準備程序訊問乙之程序「不合法」：

1. 準備程序原則禁止調查實體證據： 刑事訴訟法第 279 條第 1 項明定受命法官於準備程序所得處理之事項，旨在使合議庭於審判期日能集中、連續進行辯論與實質證據調查。

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準進行解析（現行法規相關規定亦同）。

核心觀念

1. 第三審上訴之限制（輕罪不得上訴第三審原則）： 依刑事訴訟法第 376 條第 1 項本文規定，該條所列各款案件經第二審判決者，原則上不得上訴於第三審法院。本案甲涉犯刑法第 310 條誹謗罪，其法定最重本刑為二年有期徒刑，核屬刑事訴訟法第 376 條第 1 項第 1 款「最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪」之案件。
2. 審級利益與訴訟權保障之例外（初次受有罪判決之上訴權）： 為貫徹司法院釋字第 752 號解釋保障人民訴訟權之意旨，刑事訴訟法第 376 條第 1 項但書規定，第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。
3. 更審後上訴之特別限制： 依刑事訴訟法第 376 條第 2 項規定，前項但書案件，經第三審法院撤銷並發回原審法院，而原審法院更審後，仍為有罪之判決者，不得上訴於第三審法院。

解題方法

處理上訴第三審合法性之實例題，標準切入架構為「罪名性質定性 $\rightarrow$ 原則限制 $\rightarrow$ 例外許可 $\rightarrow$ 例外之阻卻」：

1. 定性罪名：先將被告被訴之罪名涵攝至刑事訴訟法第 376 條第 1 項第 1 款，確立該罪「原則上不得上訴第三審」之定性。
2. 檢驗上訴一（第 376 條第 1 項但書之涵攝）：比較第一審與第二審判決結果。若為「第一審無罪、第二審改判有罪」，即屬被告初次受有罪判決，檢視是否符合第 1 項但書之例外許可上訴要件。
3. 檢驗上訴二（第 376 條第 2 項之涵攝）：檢驗發回更審後之後續程序。審查更審法院之判決結果是否「仍為有罪」，若是，直接適用第 2 項之消極禁止規定，論斷其上訴不合法。

選項分析

（本題為申論題，以下就甲之「上訴一」與「上訴二」之合法性分別逐項分析）

一、甲向最高法院提起之「上訴一」為合法

1. 法規範依據： 甲所涉犯之刑法第 310 條誹謗罪，屬刑事訴訟法第 376 條第 1 項第 1 款所定最重本刑三年以下有期徒刑之案件，依同項本文原則上不得上訴第三審。惟司法院釋字第 752 號解釋指出，被告初次受有罪判決，應保障其至少一次上訴救濟之機會，立法者遂增訂同條第 1 項但書：「但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。」