110 司法特考四等 執行員 民事訴訟法概要與刑事訴訟法概要 考古題詳解

核心觀念

本題考點有三：

1. 不動產訴訟之專屬管轄。
2. 合意管轄不得排除專屬管轄。
3. 同一被告數宗訴訟之合併管轄。

以下以命題當年（民國110年）民事訴訟法規定為準。

一、不動產訴訟之管轄

民事訴訟法第10條規定：

• 因不動產之物權、分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地法院管轄。
• 其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地法院管轄。

本題 A 屋坐落宜蘭縣，因此：

• 所有物返還請求權屬於物權請求，為因不動產物權涉訟，專屬宜蘭地方法院管轄。
• 租賃物返還請求權是基於租賃債權所生，並非物權訴訟，宜蘭地方法院有管轄權，但不屬專屬管轄。

二、合意管轄之限制

民事訴訟法第24條承認當事人得以合意定第一審管轄法院；但第26條明定，合意管轄於法律規定專屬管轄之訴訟不適用之。

因此，兩造約定由臺北地院管轄，效力須分別判斷：

• 租賃契約所生之租金請求，以及基於租賃關係所生之租賃物返還請求，原則上得適用合意管轄。
• 所有物返還請求屬專屬管轄事件，不能因兩造約定而改由臺北地院管轄。

換言之，合意管轄不能使臺北地院取得所有物返還請求之管轄權。

解題方法

第一步：拆分甲的各項請求

甲的請求可分為：

1. 依租賃物返還請求權，請求乙遷讓交還 A 屋。
2. 依所有物返還請求權，請求乙遷讓交還 A 屋。
3. 請求乙給付所欠租金。

其中第2項是所有權人基於物權所為之返還請求，依民事訴訟法第10條第1項，專屬宜蘭地方法院管轄。

第二步：判斷臺北地院是否能以合意管轄受理全部事件

不能。

核心觀念

本題考查兩個重點：

1. 診療費請求權的消滅時效期間。
2. 被告未於第一審提出時效抗辯，能否於第二審提出。

依民法第127條第4款，醫師對於診療費之請求權，因二年間不行使而消滅。又依民法第128條，消滅時效自請求權可行使時起算。

依民法第144條第1項，時效完成後，債務人得拒絕給付；但時效完成不會使法院當然依職權駁回原告請求，仍須由債務人提出時效抗辯。

本題法規以命題當年（民國110年）法規為準。

解題方法

一、判斷診療費請求權是否罹於時效

乙於民國107年1月20日接受診療，診療費請求權原則上自該請求權可以行使時起算。

時效期間為二年：

$$107年1月20日＋2年＝109年1月20日$$

因此，甲於民國110年8月1日起訴時，二年時效早已完成。

甲的診療費請求權已罹於民法第127條第4款所定之二年短期時效。

二、判斷第二審提出時效抗辯的效力

乙雖然未於第一審提出時效抗辯，但時效抗辯屬於被告用以拒絕原告請求的防禦方法。

依實務見解，時效抗辯在第二審言詞辯論終結前提出者，法院仍應予以審酌，不能僅因乙未於第一審提出，即認為乙已喪失提出時效抗辯的權利。

核心觀念

本題涉及刑事訴訟法上的「告訴乃論」、偵查發動、告訴人之救濟權，以及告訴不可分原則。

所謂告訴乃論之罪，是指法律明文規定，犯罪之追訴須以被害人或其他告訴權人合法提出告訴為要件；未經合法告訴，檢察官不得提起公訴，法院亦不得對被告為實體有罪、無罪判決。

告訴乃論僅限制「追訴條件」，不妨礙檢察官或司法警察先行調查犯罪事實。

以下均以命題當年（民國110年）法規為準。

一、告訴乃論之罪之定義及罪名舉例

（一）定義

刑法所規定之犯罪，原則上均屬非告訴乃論之罪，只有法律特別規定「須告訴乃論」者，始屬告訴乃論之罪。

其主要特徵如下：

1. 告訴是檢察官提起公訴的訴訟條件。
2. 告訴須由被害人或其他告訴權人提出。
3. 告訴須於法定期間內提出；依刑事訴訟法第237條，原則上應自得為告訴之人知悉犯人之日起六個月內為之。
4. 告訴人於第一審辯論終結前得撤回告訴；撤回後不得再行告訴。
5. 未經告訴、告訴逾期或告訴經撤回，法院應以不受理判決終結，而不得進行犯罪成立與否的實體審判。

（二）不同罪章之例

1. 普通傷害罪

刑法第277條第1項普通傷害罪，依刑法第287條規定，原則上須告訴乃論。

本罪屬於刑法「傷害罪章」，例如甲毆打乙，造成乙受傷，乙須於知悉甲為犯人後六個月內提出告訴，檢察官始得依法追訴。

但公務員於執行職務時犯普通傷害罪者，依刑法第287條但書，不屬告訴乃論。

2. 毀損罪

刑法第354條毀損器物罪，依刑法第357條規定，須告訴乃論。

本罪屬於刑法「毀棄損壞罪章」，例如甲故意砸壞乙的汽車，乙須提出合法告訴，檢察官始得提起公訴。

普通傷害罪與毀損罪分屬不同罪章，均為告訴乃論之罪，符合題目要求。

二、未經告訴，檢察官或司法警察可否啟動調查

（一）可以啟動調查

告訴乃論之罪雖須告訴始得追訴，但並不表示未經告訴即不得進行任何偵查。

依刑事訴訟法第228條第1項，檢察官知有犯罪嫌疑者，即應開始偵查。依同法第231條，司法警察官或司法警察知有犯罪嫌疑者，也應即開始調查犯罪情形並蒐集證據。

因此，檢察官或司法警察即使尚未接獲告訴，仍得因報案、目擊、媒體報導、其他案件衍生發現等原因，先行調查告訴乃論之罪。

（二）調查與起訴應予區分

本問題的關鍵在於區分：

• 「啟動調查」：不以告訴為必要。
• 「提起公訴」：告訴乃論之罪須有合法告訴。

換言之，偵查機關可以先調查事實、蒐集證據、確認犯罪嫌疑人及被害人，再由告訴權人決定是否提出告訴。

刑事訴訟法並規定，檢察官或司法警察官偵查時，發現全部或一部犯罪事實屬告訴乃論之罪而尚未經告訴者，於被害人或其他得為告訴之人到案陳述時，應詢問其是否提出告訴，並記明筆錄。

（三）未經告訴不得起訴

若告訴權人始終未提出告訴，檢察官雖得調查，但不得對該告訴乃論之罪提起公訴。

倘檢察官欠缺合法告訴仍提起公訴，屬訴訟條件欠缺，法院應依刑事訴訟法第303條第3款，以不受理判決終結。

三、非告訴乃論之罪，直接被害人能否提出告訴及聲請再議

（一）直接被害人可以提出告訴

依刑事訴訟法第232條，犯罪之被害人得為告訴。條文並未限定只有告訴乃論之罪的被害人始得提出告訴。

因此，非告訴乃論之罪的直接被害人，仍然可以向檢察官或司法警察提出告訴。

例如，甲遭乙詐欺，詐欺罪屬非告訴乃論之罪，甲仍得以被害人身分提出告訴。

但此項告訴對非告訴乃論之罪並非追訴條件。即使甲未提出告訴，檢察官知有犯罪嫌疑時，仍應依法偵查及決定是否起訴；甲撤回告訴，也不會使刑事程序當然終止。

（二）直接被害人提出告訴後，可以聲請再議

核心觀念

本題同時考查：

1. 再審與非常上訴之制度目的、聲請或提起方式及救濟效果。
2. 再審屬於以「事實認定錯誤」為核心之非常救濟；非常上訴則以「確定判決違背法令」為核心。
3. 民國104年2月刑事訴訟法第420條修法，重點在於放寬再審事由，使確定有罪判決發生重大事實錯誤時，受判決人有更有效的救濟途徑。

以下均以命題當年，即民國110年之法規為準。現行法已修正，尤其再審之新事實、新證據規定及相關程序文字已有調整，但本題仍依民國110年法規作答。

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一、再審制度

（一）意義及目的

再審係指刑事判決確定後，因發現足以動搖原確定判決之事實或證據，認為原判決可能有重大事實認定錯誤，而重新開啟審判程序之非常救濟制度。

刑事裁判雖以確定力及既判力維持法律安定性，但若確定判決確實造成無辜者受刑事制裁，或因重大事實錯誤而導致刑罰過重，即不能僅為維護確定判決而犧牲正義。因此，再審制度是在「判決確定力」與「實體正義」間所設之例外救濟。

（二）主要法源

再審之一般規定見於刑事訴訟法第420條至第434條。

其中，第420條主要規定有罪判決確定後得聲請再審之事由，例如：

1. 原判決所憑之證物，已證明為偽造或變造。
2. 原判決所憑之證言、鑑定、通譯或翻譯，已證明為虛偽。
3. 原判決所憑之法院或法官裁判已經確定，而該裁判嗣後變更。
4. 參與原判決之法官，因該案件犯職務上之罪已經證明，或因該案件違背職務而受懲戒處分。
5. 因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或不受理判決。
6. 因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受較輕之刑。

（三）再審之主要特徵

再審著重於原確定判決之「事實基礎」是否錯誤。例如，證物是偽造的、證人作偽證，或發現新的關鍵證據，足以使法院認定被告無罪、免訴、免刑、不受理或應受較輕刑度。

再審並不是第三審的延長，也不是單純對原判決法律見解不服即可提出。聲請人必須具體指出法定再審事由，並說明該事由足以動搖原確定判決。

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二、非常上訴制度

（一）意義及目的

非常上訴係指刑事判決確定後，發現該案件之審判違背法令，由最高檢察署檢察總長向最高法院提起之非常救濟制度。

其主要目的不是重新調查事實，也不是專為個別被告尋求有利結果，而是糾正確定判決中違背法令之情形，統一法律適用並維護法秩序。

（二）主要法源及提起方式

非常上訴主要規定於刑事訴訟法第441條至第448條。

依刑事訴訟法第441條，判決確定後，發現案件之審判違背法令時，由最高檢察署檢察總長向最高法院提起非常上訴。

因此，非常上訴具有下列特色：

1. 提起權人為最高檢察署檢察總長。
2. 審判機關為最高法院。
3. 救濟原因為確定判決或其訴訟程序違背法令。
4. 原則上不重新認定事實，也不以發現新證據為必要條件。

（三）非常上訴之裁判效果

最高法院認為非常上訴有理由時，依違法情形作成適當裁判：

1. 若違法僅存在於判決之理由或法律適用，且不影響判決主文，得僅宣示原判決違背法令。
2. 若原判決主文或訴訟程序確有違法，可能依情形撤銷原判決。
3. 若撤銷後仍須重新裁判，則由有管轄權之法院依法律程序處理。
4. 非常上訴之結果，並不當然使被告獲得無罪或減刑利益。

換言之，非常上訴的核心是「糾正法律違誤」，而不是「重新判斷被告是否有罪」。

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三、再審與非常上訴之差異

（一）制度目的不同

再審主要追求個案實體正義，避免因重大事實錯誤使無辜者受刑或使被告遭受過重處罰。

非常上訴主要追求法律秩序之統一及確定判決法律適用之正確性，重點在於糾正違背法令。

（二）救濟原因不同

再審以法定再審事由為原因，尤其重視偽造、虛偽證據及發現確實新證據等重大事實問題。

非常上訴則以確定判決之審判違背法令為原因，例如：

• 適用法律錯誤。
• 違反管轄規定。
• 違反公開審判或辯護規定。
• 違反應適用之訴訟程序。
• 判決理由矛盾或不備。

（三）提起或聲請主體不同

再審原則上由受判決人、其法定代理人、配偶、一定親屬及檢察官等依法聲請；在一定情形下，受判決人死亡後，為其利益之人亦得聲請。

非常上訴則由最高檢察署檢察總長專屬提起，個別被告不能直接向最高法院提起非常上訴。

（四）審理重點不同

再審法院須判斷新的事實或證據是否足以動搖原確定判決，必要時重新進行事實調查及審判。

非常上訴法院原則上僅審查原確定判決是否違背法令，不重新進行完整事實審理。

（五）救濟利益及裁判效果不同

再審具有直接變更個案刑事責任之功能，可能使被告獲得無罪、免訴、免刑、不受理或較輕刑之判決。

非常上訴即使認定原判決違法，也可能僅宣示判決違背法令，而不改變被告之罪名、刑度或執行結果。

（六）本質不同

再審是「對事實認定錯誤之非常救濟」，非常上訴是「對法律適用或訴訟程序違法之非常救濟」。

可用下列方式記憶：

再審問的是「事實有沒有判錯」；非常上訴問的是「法律有沒有用錯」。

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四、民國104年刑事訴訟法第420條修法之原因

（一）舊法過度限縮再審範圍

修法前，第420條關於新證據之規定，實務上對「新證據」及其發現時點採取較嚴格解釋，導致即使後來出現足以證明被告無罪之證據，也可能因其在判決確定前已存在、但當時未能提出，而不容易獲准再審。

這種限制容易造成：