107 高普考高考二級 司法行政(兩岸組) 刑法與刑事訴訟法研究(包括刑事特別法) 考古題詳解

核心觀念

本題以命題當年（民國 107 年）法規為準。（現行法刑法第 339 條之 4 雖於民國 112 年增訂深偽科技加重處罰款次，惟本題爭點所涉及之加重詐欺要件、地域效力與外國裁判效力等基礎規範，現行法均維持一致。）

本題涉及之核心法條與法理定義如下：

1. 地之適用效力（屬地主義與隔地犯）：

• 刑法第 3 條前段（屬地原則）：凡在中華民國領域內犯罪者，適用我國刑法。
• 刑法第 4 條（隔地犯）：犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，即視為在中華民國領域內犯罪。
• 共同正犯之連帶性（一部行為全部責任）：二人以上共同實行犯罪行為，其中一人之行為或結果發生於境內，全體共犯即一體評價為在領域內犯罪。

2. 境外犯罪管轄之例外（保護原則／世界原則）：

• 刑法第 5 條第 11 款：民國 105 年 11 月 30 日增訂之第 11 款明定，在中華民國領域外犯刑法第 339 條之 4 之罪（加重詐欺罪）者，不論行為人或被害人國籍，均適用我國刑法。
• 刑法第 7 條（國民境外犯之限制）：最輕本刑須為三年以上有期徒刑，且依犯罪地法亦受處罰者，始得適用我國刑法。

3. 外國裁判之效力與一事不再理原則：

• 刑法第 9 條本文（不採消極確定力）：同一行為雖經外國確定裁判，仍得依我國刑法處斷。外國司法判決對我國刑事審判權不生一事不再理（禁止雙重危險）之既判力阻卻效。
• 刑法第 9 條但書（執行折抵主義）：在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。
• 刑事訴訟法第 302 條第 1 款之「案件曾經判決確定者，應諭知免訴判決」，依司法實務與通說，其範圍僅限於「我國法院之實質確定判決」，不及於外國法院判決。

解題方法

本題應分為兩大子題，分別自實體法罪名該當、管轄權法源依據，以及外國判決之程序阻卻效力等層面切入論述：

第一子題：本案（A、B、C 於臺灣受騙且丁在臺提領）有無我國刑法之適用？

1. 甲、乙、丙、丁之實體罪名該當：

• 甲、乙、丙三人於菲國機房冒充臺北地檢署檢察官，利用電信通訊對臺灣之 A、B、C 行騙，並由在臺之丁提領贓款，四人具有共同犯意聯絡與行為分擔，該當刑法第 28 條、第 339 條之 4 第 1 項第 1 款（冒用公務員名義）、第 2 款（三人以上共同犯之）、第 3 款（以電子通訊傳播工具犯之）之加重詐欺取財罪共同正犯。

2. 我國刑法適用之論證途徑：

• 途徑一（屬地原則＋隔地犯＋共犯連帶責任）：
• 被害人 A、B、C 係在臺灣接聽電話、陷於錯誤並完成匯款，犯罪之結果地發生於我國領域內。
• 共犯丁依甲之囑咐，在臺灣實行提領款項之分擔行為，犯罪之行為地亦在我國領域內。
• 依刑法第 4 條隔地犯規定，並本於共同正犯「一部行為全部責任」之連帶法理，全體共同正犯之行為均視為在中華民國領域內犯罪。故依刑法第 3 條前段之屬地原則，甲、乙、丙之犯行當然有我國刑法之適用。
• 途徑二（刑法第 5 條第 11 款特別管轄）：
• 縱退步認為甲、乙、丙三人之實行行為全然位處菲國，依民國 105 年增訂之刑法第 5 條第 11 款規定，凡犯第 339 條之 4 之加重詐欺罪者，直接宣示享有普遍管轄效力。因此無論犯罪地為何，均得直接依該款適用我國刑法。

第二子題：若 A、B、C 均為菲國人民，且經菲國法院判決後遣返，是否仍得適用我國刑法起訴審判？

1. 實體法管轄權之依據：

• 行為地、結果地及被害人均在菲國，無法援用刑法第 3 條、第 4 條之屬地原則或隔地犯。
• 甲、乙、丙雖為我國國民，但刑法第 339 條普通詐欺罪為五年以下有期徒刑之罪，最輕本刑並非三年以上，無法適用刑法第 7 條之屬人管轄。
• 惟甲、乙、丙在菲國設機房實行電話詐欺，仍該當「三人以上」且「以電子通訊傳播工具犯之」之加重詐欺罪（刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款、第 3 款）。

本解題以命題當年（民國 107 年）法規為準。 （現行法已於後續大幅修正刑法第 185 條之 3 酒駕刑責、因司法院釋字第 777 號解釋而修正第 185 條之 4 肇事逃逸罪區分過失與無過失刑度，並修正第 284 條過失傷害罪之法定刑，解題仍以 107 年法規及當時實務見解為依歸。）

核心觀念

1. 刑法第 185 條之 3 第 1 項（不能安全駕駛罪）：飲酒後吐氣酒精濃度達標，或有其他情事足認不能安全駕駛而仍駕車者之故意認定。
2. 刑法第 14 條第 1 項、第 284 條第 1 項（過失傷害罪與信賴原則）：遵守交通法規停等紅燈，欠缺注意義務違反性時，結果不具客觀歸責。
3. 刑法第 185 條之 4（肇事逃逸罪之「肇事」定義）：民國 107 年實務通說認為「肇事」不以行為人有過失為限，凡參與交通事故致人死傷即屬之。
4. 刑法第 29 條第 1 項、第 164 條第 2 項（教唆他人頂替自己）：行為人教唆他人頂替自己，是否逾越防禦權範圍而成立教唆頂替罪。
5. 刑法第 164 條第 2 項、第 167 條（頂替罪與親屬寬典）：配偶基於親情頂替犯人之責任與法定必減免或得減免事由。
6. 刑法第 168 條（偽證罪之主體適格）：偽證罪限於依法具結之證人、鑑定人或通譯，被告或犯罪嫌疑人陳述不實不該當本罪。

解題方法

本題為經典刑法實例題，解題切入點應採「行為人分開檢驗」，並按「時間與事件發展順序」依序鋪陳構成要件：

1. 甲之行為檢驗：

• 階段一（駕車上路）：檢驗飲酒後駕車是否成立刑法第 185 條之 3 第 1 項不能安全駕駛罪。
• 階段二（丙撞擊受傷）：檢驗甲遇紅燈依規停車是否成立刑法第 284 條第 1 項過失傷害罪。
• 階段三（棄車離去）：檢驗甲無過失但逃避酒測而離開現場，是否成立刑法第 185 條之 4 肇事逃逸罪。
• 階段四（叮囑乙頂替）：檢驗甲教唆妻子頂替自己，是否成立刑法第 29 條第 1 項、第 164 條第 2 項教唆頂替罪。

2. 乙之行為檢驗：

• 檢驗乙向警檢自稱駕駛之行為，成立刑法第 164 條第 2 項頂替罪，並檢視刑法第 167 條配偶寬典之適用。
• 檢驗乙是否另成立刑法第 168 條偽證罪或第 214 條使公務員登載不實罪。

爭點與罪責詳細分析

一、甲之刑事責任

(一) 甲酒後開車之行為，成立刑法第 185 條之 3 第 1 項之不能安全駕駛罪

1. 構成要件：客觀上甲飲酒至已有酒意仍駕駛動力交通工具返家；主觀上甲明知已飲酒且有酒意，縱自認酒量好，對自身可能達不能安全駕駛之狀態仍具預見並執意駕車，具備本罪之不確定故意。
2. 實務認定：若經換算或有其他具體客觀情事足認已達不能安全駕駛程度（或呼氣酒精濃度達每公升 $0.25$ 毫克以上），甲成立刑法第 185 條之 3 第 1 項不能安全駕駛罪。

(二) 丙撞擊甲車倒地昏迷，甲不成立刑法第 284 條第 1 項之過失傷害罪

1. 構成要件：過失之成立以行為人違反客觀注意義務為前提。
2. 涵攝分析：甲行車途中因遇紅燈而依規定停車，遵守道路交通規則；後車丙係因自身煞車不及撞上倒地。甲依「信賴原則」，無從預見並防止後車追撞，欠缺注意義務之違反，丙之受傷結果不可歸責於甲，甲無過失，不成立過失傷害罪。

(三) 甲步行離開現場之行為，成立刑法第 185 條之 4 之肇事逃逸罪

1. 「肇事」之認定（107 年實務通說）：

• 民國 107 年最高法院判決（如最高法院 104 年台上字第 2570 號判決）一貫見解認為：刑法第 185 條之 4 之「肇事」，指發生交通事故而言，不以駕駛人有過失為必要。其立法目的在維護交通安全、即時救護傷患以減少死傷，並釐清肇事責任。

以命題當年（民國 107 年）法規為準 現行法已修正：民國 109 年刑事訴訟法第 180 條增訂第 1 項但書限制特定親屬拒絕證言權之行使，且憲法法庭 111 年憲判字第 12 號判決就詰問不能之傳聞例外增設嚴格補償防禦機制，惟本題仍以命題當年（民國 107 年）之法規與實務見解為準。

核心觀念

1. 親屬拒絕證言權之範圍與行使：

• 刑事訴訟法第 180 條第 1 項第 1 款規定，證人為被告之三親等內旁系血親者，得拒絕證言。本案甲、乙為兄弟，屬二親等旁系血親，乙依法享有拒絕證言權。被害人縱為告訴人，其以證人身分出庭時，亦不因而喪失親屬拒絕證言權。
• 刑事訴訟法第 185 條（釋明拒絕原因）、第 186 條第 2 項（拒絕證言之告知義務）。

2. 交互詰問中拒絕證言權之拋棄與反詰問權保障：

• 憲法第 16 條訴訟權保障被告之對質詰問權（司法院釋字第 582 號解釋）。
• 刑事訴訟法第 166 條以下交互詰問制度之整體性：證人於主詰問時自願為實質陳述，即屬就該陳述事項默示拋棄拒絕證言權，不得在反詰問時任意割裂行使。
• 刑事訴訟法第 193 條（無正當理由拒絕證言之裁處罰鍰）。

3. 未經完足詰問之筆錄之證據能力：

• 刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項（偵查中向檢察官陳述之傳聞例外）、第 158 條之 3（具結要件）。
• 證人於審判中「合法拒絕證言」致詰問不能時，偵查中具結筆錄之證據能力（最高法院 95 年台上字第 2724 號判決、95 年第 7 次刑事庭會議決議）。
• 證人「無正當理由拒絕反詰問」時，該未經反詰問之主詰問筆錄之證據能力（最高法院 97 年台上字第 3828 號判決）。

解題方法

本題為標準的刑事訴訟法實例題，解題切入點應依訴訟程序進程與法律關係層層開展：

1. 子題一（審判中被告聲請主詰問，乙主張拒絕證言）：先認定乙之親屬身分，論證被害人轉為證人時仍享有親屬拒證權；次依刑事訴訟法規定檢驗法院之程序處理（查核、告知、裁定准許）。
2. 子題二（檢察官主詰問後，反詰問時乙主張拒絕證言）：聚焦於「主詰問後拒絕反詰問之法律效果」。從憲法對質詰問權與交互詰問一體性出發，論證乙已拋棄拒證權，該拒絕為「無正當理由」，法院應命其答覆並得裁處罰鍰。
3. 子題三（筆錄之證據能力）：區分「主詰問筆錄」與「偵查中筆錄」，按其是否構成憲法防禦權剝奪及傳聞例外要件，精確判定證據能力。

爭點與法理深入分析

一、被告甲聲請傳喚證人乙，乙主張親屬拒絕證言權，法院之處理

1. 乙享有拒絕證言權：

• 甲與乙為親兄弟，屬於三親等內之旁系血親（二親等）。刑事訴訟法第 180 條第 1 項並未排除告訴人或被害人之適用。乙雖係本案被害人，但既經傳喚為「證人」，即享有該條項之親屬拒絕證言權。

2. 法院應為之處理程序：

• 審查身分關係：法院應命乙釋明拒絕證言之原因（刑事訴訟法第 185 條），依卷附戶籍資料或當庭查核身分，確認其與被告甲之兄弟關係。
• 權利告知與意願確認：依刑事訴訟法第 186 條第 2 項規定，告以得拒絕證言，並確認乙是否真摯本於自由意志行使此項權利。
• 准許拒絕證言：經查核屬實，乙之拒絕證言為合法有據，法院應裁定准許其拒絕證言，不得強令其具結或作證，亦不得對之科處罰鍰，應終結該次訊問程序。

二、檢察官主詰問後，甲欲反詰問時乙主張拒絕證言權，法院之處理

1. 拒絕證言權之行使限制（默示拋棄原則）：

• 交互詰問制度（刑事訴訟法第 166 條以下）係為落實憲法第 16 條保障之對質詰問權，主詰問與反詰問具有不可分割之整體性。
• 證人於檢察官主詰問時，已知得拒絕證言卻自願作證並為詳細之實質證述，法律上應評價為就「主詰問陳述事項及其關聯範圍」已默示拋棄拒絕證言權。

本題以命題當年（民國 107 年）之法規及實務見解為基準進行解析（相關法條迄今無實質修正，現行法亦同）。

核心觀念

1. 實體法之定罪與競合：

• 行使偽造私文書罪（刑法第 216 條、第 210 條）：為非告訴乃論之罪。
• 詐欺取財罪（刑法第 339 條第 1 項）：法定本刑為 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
• 親屬間財產犯罪之告訴乃論（刑法第 343 條準用第 324 條第 2 項）：甲、乙為親兄弟，屬於二親等旁系血親，乙對甲犯詐欺取財罪，依法「須告訴乃論」。
• 想像競合犯（刑法第 55 條）：乙以行使偽造私文書為手段遂行詐欺取財之目的，成立行使偽造私文書罪與詐欺取財罪之想像競合犯，屬裁判上一罪。

2. 程序法之案件單一性與自訴限制：

• 案件單一性（同一案件）：實體法上之裁判上一罪（想像競合犯），在訴訟法上具有單一性，屬於「同一案件」。檢察官就非告訴乃論之行使偽造私文書罪開始偵查，依偵查不可分原則，其偵查效力及於具有裁判上一罪關係之詐欺取財罪全部事實。
• 公訴優先原則（刑事訴訟法第 323 條第 1 項本文）：同一案件經檢察官依第 228 條規定開始偵查者，不得再行自訴。
• 第 323 條第 1 項但書之適用限制：裁判上一罪之一部為非告訴乃論、一部為告訴乃論，若檢察官已就非告訴乃論之罪開始偵查，被害人嗣後得否就告訴乃論部分提起自訴？涉及但書與公訴優先之價值權衡。
• 自訴不合法之裁判（刑事訴訟法第 334 條）：不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決。
• 檢察官之偵查義務（刑事訴訟法第 228 條第 1 項、第 323 條第 2 項反面解釋）：自訴若不合法，檢察官不受停止偵查並移送法院之拘束，應繼續偵查。

解題方法

本題為典型的「刑法罪名競合」結合「刑事訴訟法公訴與自訴衝突」之跨科整合題。解題關鍵在於「先實體、後程序」，層層推演兩罪關係與程序效力：

步驟一：釐清乙所涉罪名及罪質（告訴乃論 vs. 非告訴乃論）

1. 乙為合夥之業務經理，偽造私文書並行使，使甲陷於錯誤交付 100 萬元，觸犯刑法第 216 條、第 210 條行使偽造私文書罪，以及第 339 條第 1 項詐欺取財罪。
2. 乙之一行為觸犯兩罪名，依刑法第 55 條成立想像競合犯，為裁判上一罪。
3. 行使偽造私文書罪為非告訴乃論之罪；詐欺取財罪本為非告訴乃論之罪，但因甲、乙為兄弟，係二親等旁系血親，依刑法第 343 條準用第 324 條第 2 項規定，轉為告訴乃論之罪。

步驟二：檢驗檢察官開始偵查對後續自訴之程序拘束力

1. 案件單一性之效力擴張： 甲向檢察官提出行使偽造私文書罪之告訴，檢察官依刑事訴訟法第 228 條開始偵查。基於裁判上一罪之案件單一性及偵查不可分原則，檢察官偵查之客觀範圍及於「行使偽造私文書」與「詐欺取財」之全部犯罪事實。
2. 刑事訴訟法第 323 條第 1 項但書之適用爭點：

• 刑事訴訟法第 323 條第 1 項規定：「同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。」
• 甲委任律師提起自訴者雖為「告訴乃論」之詐欺取財罪，然本案實體上具裁判上一罪關係：
• 實務多數見解（最高法院 88 年度台非字第 142 號裁判意旨）： 刑事訴訟法第 323 條第 1 項本文確立「公訴優先原則」，旨在防止同一案件雙重訴追及審判衝突。裁判上一罪之案件，若其中一部為非告訴乃論之罪，另一部為告訴乃論之罪，因非告訴乃論之罪本質上不容許適用第 323 條第 1 項但書；倘許被害人就告訴乃論部分提起自訴，依審判不可分原則，法院審理範圍勢將擴及檢察官正在偵查之非告訴乃論部分，如此將實質掏空公訴優先之立法精神。
• 準此，同一案件之一部為非告訴乃論之罪，經檢察官開始偵查後，即不得再就具有裁判上一罪關係之告訴乃論罪名提起自訴，本案無第 323 條第 1 項但書之適用。