113 高普考高考三級 法律廉政 刑法與刑事訴訟法 考古題詳解
第 一 題30 分
甲欲殺乙男，於夜間打算潛入乙男住處，但因光線昏暗，誤入丙女住宅。甲進入臥室後，便抽刀砍向床上的丙女，丙女被砍了一刀後驚醒並大聲呼救，甲立即發現自己砍錯人，慌忙逃離現場，丙女受的刀傷經醫治後則無大礙。
刑法上應如何評價甲之行為？
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核心觀念
本題主要考查刑法上的對人錯誤（等價客體錯誤）、殺人未遂的著手，以及中止未遂的「己意」要件；另須處理誤入他人住宅的侵入住居罪。
以下以民國 113 年命題當時的刑法規定為準。刑法第 271 條、第 27 條及第 306 條與本題相關部分，命題年度均已施行。
解題方法
依序判斷甲的行為與主觀故意：先分析住宅侵入，再判斷砍向床上之人是否已著手殺人、誤認被害人是否影響殺人故意，最後檢驗甲停手是否符合中止未遂。
一、誤入丙女住宅：成立侵入住居罪
刑法第 306 條第 1 項規定，無故侵入他人住宅者，成立侵入住居罪。甲為了殺人而潛入他人住宅，並無正當理由；雖然他原本打算進入乙男住處，卻實際進入丙女住宅，仍是明知自己正進入他人住宅而擅自進入。住宅所有人或住居人的身分認錯，不影響其侵入他人住宅的故意。
因此，甲進入丙女住宅時，已成立刑法第 306 條第 1 項侵入住居罪。
二、砍向丙女：成立殺人未遂
刑法第 271 條第 1 項處罰殺人既遂；同條第 2 項規定，殺人未遂也處罰。甲原有殺害乙男的意思，進入臥室後直接持刀砍向床上之人，已開始實行足以造成死亡的殺人行為，達殺人罪的著手階段。丙女未死亡，因此不是殺人既遂。
第 二 題35 分
甲在 A 飯店大廳沙發區休憩，甫抵達飯店的乙將嶄新的名牌行李箱置放於沙發旁，逕自前往櫃臺辦理入住。甲見狀竟心生歹念，跑到門口對排班計程車司機丙謊稱該行李箱為其所有，要丙幫忙將該行李箱搬上車。丙不疑有他，正要推走行李箱時，被乙發現攔阻，丙即表示自己乃受甲所託。甲見犯行被發現，立即下車逃逸，門口服務生丁見狀上前阻擋，甲竟揮拳將丁擊倒後離開。
試問刑法上應如何評價上開事實？
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核心觀念
本題重點是區分詐欺取財與竊盜，並判斷甲利用不知情的丙搬動行李箱，是否已使竊盜既遂；另須獨立評價甲事後揮拳擊倒丁的行為。
依刑法第339條第1項，詐欺取財須有施用詐術、使人陷於錯誤、因而交付財物，以及行為人或第三人取得財物等要件。依刑法第320條第1項，竊盜則是行為人意圖為自己或第三人不法所有，以違反持有人意思的方式取走他人動產。
判斷財產犯罪，可先問：**財物是由受騙者基於錯誤而交付，還是行為人違反持有人意思取走？**若是利用不知情者作為工具，搬動仍由他人持有的財物，重點在於該不知情者是否有權限或事實上地位替持有人決定財物去向。
解題方法
先確認行李箱仍由誰持有，再看丙搬動行李箱的行為能否歸屬為乙的財物交付。接著判斷甲是否已取得行李箱的持有，最後再單獨分析揮拳行為有無傷害結果，以及是否與竊盜行為構成結合犯罪。
甲對行李箱的行為：竊盜未遂
乙將行李箱置於沙發旁，僅短暫前往櫃臺辦理入住，並未因此喪失對行李箱的持有。甲謊稱行李箱屬於自己，意圖使丙代為搬上計程車；丙因相信甲的說法而準備搬動行李箱，但丙並非行李箱的持有人，也沒有替乙決定行李箱去向的權限。
因此，丙的行為不能視為乙基於錯誤而交付行李箱。甲雖對丙施用詐術，仍欠缺詐欺取財罪所要求的「使有權或具有事實支配地位的人陷於錯誤而交付財物」這一環節。甲不成立刑法第339條第1項詐欺取財罪。
甲的目的，是藉由不知情的丙將行李箱搬離乙的支配範圍，自己取得行李箱，符合利用不知情者作為工具取走他人持有財物的竊盜未遂。丙正要推走行李箱時，乙即發現並攔阻；
第 三 題20 分
甲無故侵入鄰居乙家，向乙討債，一言不合，甲竟持棍棒毆打乙的頭部要害後逃逸。乙之母親 A 剛從外返家見狀，詢問乙為何人所傷，乙乃將其被甲傷害的經過詳細告知 A，嗣乙因傷重氣絕身亡。甲逃亡在外，某日約其好友 B 喝酒，酒後詳細告知 B 其如何殺害乙之經過。
嗣經檢察官偵查終結，起訴甲犯有殺人罪嫌。在法院審理中，檢察官聲請傳喚證人 A、B 到庭作證。證人 A、B 在審判中到庭具結後證稱甲如何殺害乙之經過綦詳。
試問：證人 A、B 二人在審判中之言詞陳述，得否作為證明甲殺害乙之證據？
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核心觀念：傳聞法則與被告自白
以命題當年（民國 113 年）法規為準。刑事訴訟法第 159 條第 1 項規定，被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。判斷時要看證人當庭所述的內容，是證人親自感知的事實，還是轉述他人先前的陳述。
本題中，A 轉述的是乙生前告訴她的話；B 轉述的是甲私下告訴他的話。兩者的陳述來源不同，證據法上的處理也不同。
解題方法
先確認 A、B 在法庭上具結，只能證明兩人當庭作證；具結本身不會讓他們轉述的審判外陳述當然取得證據能力。接著分別判斷：
- 轉述者所說的內容，是否來自被告以外之人的審判外陳述？
- 若是，是否符合傳聞例外？
- 若內容是被告自己的自白，則另依自白規定審查其證據能力與證明力。
A 的證言：原則上不得作為證據
A 親眼看到的是乙受傷的狀況；至於「甲如何傷害乙」的經過，是乙在審判外告訴 A 的內容。A 當庭轉述乙的話，屬於被告以外之人乙的審判外陳述，涉及傳聞法則。
乙已死亡，並不因此使乙生前對 A 所說的話當然取得證據能力。刑事訴訟法第 159 條之 3 所列的例外，針對的是被告以外之人在特定情形下，於檢察官或司法警察等調查程序所作的陳述；本題是乙私下對母親 A 所說的話，不能僅因乙死亡，就直接適用該條。
第 四 題15 分
地方法院 A 法官判決甲強盜罪刑，甲提起第二審上訴，經高等法院 B 法官之合議庭判決駁回上訴。甲提起第三審上訴，經最高法院撤銷原判決發回更審。更一審 C 法官之合議庭撤銷第一審判決，仍改判甲強盜罪刑，甲再提起第三審上訴，適逢 B 法官榮調最高法院。
試問：B 法官就甲的第三審上訴案件，應否自行迴避？
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核心觀念
本題考刑事訴訟法第17條第8款「法官曾參與前審之裁判」的自行迴避事由。依該款，法官在同一案件曾參與下級審裁判，於案件進入上級審時，應自行迴避，不得執行職務。
以命題當年（民國113年）法規及當時已作成的憲法法庭112年憲判字第14號判決為準。該判決指出，刑事訴訟法第17條第8款所稱「前審」，是指同一案件審級救濟程序中法官曾參與下級審裁判；曾參與發回更審前的同審級裁判，則不因此當然構成該款事由。
解題方法
先辨認 B 法官參與的審級，再看他此次受分配的案件處於哪一審級：
- 原先由地方法院 A 法官作成第一審判決。
- B 法官參與高等法院第二審合議庭，駁回甲的上訴。
- 最高法院撤銷原判決，發回更審；高等法院更一審 C 法官合議庭撤銷第一審判決，仍判甲有罪。
- 甲對更一審判決提起第三審上訴，B 法官此時已榮調最高法院。