107 律師高等考試 律師（選試海商法與海洋法） 刑法與刑事訴訟法 考古題詳解

本題以命題當年（民國 107 年）法規為準進行解題。後續相關法條已有重要修正（如民國 108 年刑法第 276 條過失致死罪刑度修正、民國 110 年因應司法院釋字第 777 號解釋而修正刑法第 185 條之 4 肇事逃逸罪），解題時仍以 107 年之法制背景與實務學說爭點為基準，文末附上現行法重要修正提醒。

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核心觀念

1. 竊盜罪之既遂與中止（刑法第 320 條第 1 項、第 27 條第 1 項）：

• 開架式商場竊盜之「既未遂判斷標準」（隱蔽/支配說 vs. 走出店門說）。
• 「既遂後返還財物」不成立中止犯；若認未遂，因事跡敗露而返還亦欠缺中止之「任意性」。

2. 過失致死罪之客觀歸責（刑法第 276 條第 1 項）：

• 違法行為與結果之因果關聯，需檢驗「規範保護目的」（紅線禁停係維持交通順暢，非防範用路人因自身原因自摔碰撞之偶然意外）。

3. 肇事逃逸罪之構成要件（民國 107 年刑法第 185 條之 4）：

• 「駕駛動力交通工具」之認定（車輛熄火靜止停放時是否該當駕駛行為）。
• 「肇事」之意涵（是否以具過失為必要，民國 107 年實務與學說之爭）。

4. 違背義務遺棄罪之保證人地位（刑法第 294 條第 1 項、第 15 條第 2 項）：

• 違規停車是否構成「危險前行為」而產生救助義務。

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解題方法

本題為刑事實體法實例題，解題切入點採「行為時序法」，依甲之連續行為逐一檢驗構成要件：

1. 賣場內行為：檢驗乳液放入隨身手拿包是否已達竊盜既遂；放回架上是否具備中止犯效力。
2. 違規停車與 B 之死亡：檢驗甲違規停車與 B 之死亡結果間是否具備「條件因果關係」與「客觀歸責」（規範保護目的）。
3. 目睹撞車後駕車離開：檢驗甲是否成立肇事逃逸罪（探討「駕駛動力交通工具」、「肇事」定義）與遺棄罪。

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爭點與構成要件分析（本題為申論題，依爭點逐一論述）

一、甲將乳液放入手拿包後又放回貨架之行為，成立刑法第 320 條第 1 項竊盜既遂罪

1. 客觀構成要件：

• 乳液屬於賣場持有之動產。刑法上竊取，係指破壞他人原有之持有支配關係，建立自己或第三人之新持有支配關係。
• 關於開架式賣場之竊取既遂時點，多數實務與通說採「隱蔽支配說」：行為人將體積小、易於隱匿之商品放入隨身包包或口袋內時，已打破店家之客觀支配範圍，而置於行為人排他的事實管領力下，此時竊取行為即屬完成（既遂），無待通過收銀台或走出店門口。
• 甲將乳液放入隨身小型手拿包，已建立新持有支配，該當竊盜既遂。

2. 主觀構成要件：

• 甲基於竊盜故意與不法所有意圖將乳液放入包內，主觀要件齊備。

3. 放回貨架不成立中止犯（刑法第 27 條第 1 項）：

• 刑法第 27 條之「中止犯」以犯罪處於「未遂」階段為前提，既遂後之悔悟或返還財物，僅屬犯罪後態度，無成立中止犯之餘地。
• 退步言之，縱採少數說認未過收銀台僅屬「未遂」，甲係因店員 A 上前察覺並要求查看，出於事跡敗露之外部障礙而被迫放回，欠缺「出於己意」之任意性，僅能論以障礙未遂，亦不構成中止犯。

4. 小結：甲成立刑法第 320 條第 1 項竊盜既遂罪。

二、甲將車輛違規停放於紅線處，B 自摔撞擊死亡，甲不成立刑法第 276 條第 1 項過失致死罪

1. 條件因果關係：

• 若甲未違規停車於該處，B 自摔倒地時不致猛烈撞擊車身，形式上具備條件因果關係。

2. 客觀歸責之排除：

• 甲違規停車於劃有紅線處，固屬違反道路交通法規之禁止規範，製造法所不容許之風險。

核心觀念

本題橫跨刑事訴訟法之「證據法」（強制處分違法與衍生證據、監聽譯文之證據能力、傳聞法則與傳聞例外）與「審判及上訴救濟編」（追加起訴之性質、罪數認定與判決主文諭知方式、一部上訴之移審效力）。涉及之法條、原理與判例決議如下：

1. 違法通訊監察與衍生證據排除：憲法秘密通訊自由、通訊保障及監察法（下稱通保法）令狀主義、刑事訴訟法第 158 條之 4 權衡法則、「毒樹果實原則」與其例外（獨立來源原則）。
2. 監聽譯文與公文書程式：監聽錄音（原件）與監聽譯文（派生證據）之性質、刑事訴訟法第 39 條公文書公務員簽名要件之瑕疵補正、刑事訴訟法第 160 條意見推測之詞之證據能力排除。
3. 警詢筆錄之傳聞例外與傳聞中之傳聞：刑事訴訟法第 159 條第 1 項傳聞法則、第 159 條之 3 第 3 款「傳喚不到」之嚴格客觀不能要件、可信性與必要性之判斷，以及「傳聞中之傳聞（多重傳聞）」之證據能力。
4. 追加起訴之本質與判決諭知：刑事訴訟法第 265 條追加起訴之獨立訴訟性質、公務員受賄罪按月交付賄款在連續犯廢除後之罪數判斷（實質數罪）、刑事訴訟法第 301 條第 1 項無罪判決之主文宣告義務、不另為無罪諭知之違法。
5. 一部上訴之移審範圍（審判不可分）：刑事訴訟法第 348 條、最高法院 88 年第 4 次刑事庭會議決議（誤實質數罪為裁判上一罪時，未上訴之實質無罪部分先行確定）。

法規適用提示：本題以命題當時（民國 107 年）之法規與實務見解為準。現行刑事訴訟法第 348 條已於民國 110 年大幅修正，增訂第 3 項明定無罪、免訴或不受理部分不適用一部上訴之移審規定，併予敘明。

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解題方法

以「程序合法性檢驗」與「訴訟繫屬範疇」為解題主軸：

1. 第一小題：採層次審查法。先檢驗 12 月 21 日違法無令狀監聽是否污染後續 12 月 31 日合法核發令狀之監聽（檢驗毒樹果實原則及獨立來源例外）；次檢驗監聽錄音本體之證據能力；最後檢驗監聽譯文「未簽名之程式瑕疵」與「調查員主觀加註暗語註解（意見法則）」之合法性。
2. 第二小題：採傳聞法則要件審查。先定性丙於調查局之筆錄為第 159 條第 1 項之審判外陳述；次檢視是否該當第 159 條之 3 第 3 款（傳喚不到需符合憲法保障詰問權之「客觀不能」，且須有特信性及必要性）；再從「傳聞中之傳聞（多重傳聞）」之實質瑕疵予以論斷。
3. 第三小題：採訴之結構與罪數論斷。先論證貪污罪按月受賄屬「實質數罪」，追加起訴亦屬獨立案件，無罪部分漏未於主文宣告違法；次按實務決議，檢察官未上訴、僅被告上訴時，該實質數罪之無罪部分因不生審判不可分效力，已告確定，第二審審判範圍僅限於有罪部分。

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解題技巧

1. 時間序與令狀因果關係：題目刻意設計「先私自監聽，再拿私自監聽譯文向法院聲請通訊監察書」，此為檢驗「毒樹果實／令狀瑕疵／獨立來源」之標準題型。關鍵在於除了違法監聽譯文，是否另有「合法取得之線民檢舉筆錄」構成獨立來源。
2. 譯文的括弧註解是經典考點：偵查人員在譯文自行寫「（意指分局有擴大臨檢之暗語）」，屬於刑事訴訟法第 160 條之「個人意見或推測之詞」，絕無證據能力，答題不可漏列。
3. 「傳喚未到」不等於「傳喚不到」：法院僅依職權傳喚一次未到，並未命拘提或證明其行方不明、滯留國外，不構成刑事訴訟法第 159 條之 3 第 3 款之法定客觀例外。
4. 實質數罪不可「不另為無罪諭知」：自刑法連續犯廢除後，按月定期受賄為數個獨立犯行（實質數罪）。實質數罪一造成立犯罪、一造不成立犯罪，必須「一罪判刑、一罪宣告無罪」，漏未於主文宣告無罪即屬主文違法。

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試題詳解

（一）100 年 12 月 31 日之監聽光碟及監聽譯文，得否作為認定甲、乙二人有罪之證據？

1. 12 月 31 日監聽光碟之證據能力（合法令狀與毒樹果實原則）：

• 令狀原則之要求與違法前置行為： 通訊保障及監察法採法官保留原則，實施通訊監察應由法官核發通訊監察書（通保法第 5 條、第 6 條）。調查員於 12 月 21 日未依法取得令狀即自行秘密監聽，侵害憲法第 12 條保障之秘密通訊自由，該次監聽為違法偵查，依通保法相關規定及刑事訴訟法第 158 條之 4，所得之錄音無證據能力。
• 衍生證據之容許性（毒樹果實原則與獨立來源例外）：
• 調查局其後於 12 月 28 日檢具 12 月 21 日之違法監聽譯文向法院聲請通訊監察書，並獲准核發，此合法通訊監察書所攔截之 12 月 31 日通話，是否屬於違法監聽之「衍生證據（毒樹果實）」？
• 我國實務與有力學說認為，違法取證之衍生證據排除，應衡酌「因果關係之稀釋」或「獨立來源例外」。聲請通訊監察書時，調查局除檢附違法監聽譯文外，尚有 12 月 20 日線民丙主動向調查局檢舉並製作完成之合法調查筆錄。
• 若剔除該違法監聽譯文，僅憑丙之告發調查筆錄已足使法院形成核發通訊監察書之「相當理由」，則該令狀之核發即具備「獨立來源」，阻斷違法監聽之污染因果關聯。退步言之，縱認具因果關係，依刑事訴訟法第 158 條之 4 進行利益權衡，考量調查員隨即踐行法官保留聲請令狀、所涉為貪污重罪、12 月 31 日監聽本身嚴格遵守令狀時間（100 年 12 月 30 日至 101 年 1 月 30 日），該合法監聽光碟原則上具證據能力。

2. 監聽譯文之證據能力檢驗：

• 錄音原件與監聽譯文之關係： 監聽錄音為實施監聽所得之物證及對話原件；監聽譯文則為公務員將錄音翻拷記錄之派生證據（文書證據）。實務見解（最高法院 97 年台上字第 6616 號判例）認為，監聽譯文需具備錄音合法性前提，且內容須與錄音具有同一性。若當事人對於譯文內容無爭執，得逕以譯文代替錄音調查；若有爭執，法院應當庭勘驗錄音光碟以確認其正確性。
• 調查員未簽名之程式欠缺： 依刑事訴訟法第 39 條規定：「公務員製作之文書，應記載製作之年月日及其所屬公務所，並由製作人簽名。」調查員製作監聽譯文未經簽名，屬於公文書製作之程式瑕疵。