108 專利師高等考試 專利師(選試專業日文及計算機結構) 專利行政與救濟法規 考古題詳解

核心觀念

本題考查舉發人不服「舉發不成立」審定時的訴訟類型與訴之聲明、專利權人的訴訟參加，以及專利行政訴訟中新證據的審酌。

以下以命題當年（民國 108 年）法規為準。當時《智慧財產案件審理法》第 33 條第 1 項規定，撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷理由提出的新證據，法院仍應審酌。現行法已修正，條次及文字有所調整；本題仍依 108 年法規作答。

解題方法與分題作答

（一）乙應提起何種訴訟？訴之聲明為何？

乙不服智慧局「舉發不成立」的審定，目的不只是撤銷原處分，而是要取得「舉發成立、撤銷專利權」的結果。這是請求行政機關作成特定行政處分，應提起課予義務訴訟。

依《行政訴訟法》第 5 條第 2 項，乙應在訴之聲明中同時請求撤銷訴願決定及原處分，並請求法院命智慧局作成舉發成立的審定。可表述為：

一、訴願決定及原處分均撤銷。 二、被告智慧局應就系爭專利作成舉發成立、撤銷專利權之審定。

本題設定為發明專利，且主張欠缺進步性；若僅請求撤銷訴願決定及原處分，沒有提出命智慧局作成舉發成立審定的請求，訴之聲明便未完整表達乙所要的權利救濟。

法院依《行政訴訟法》第 200 條審理後，若認乙之請求有理由，且依案件情形已可確定智慧局應作成的處分內容，得命智慧局作成該特定處分；若尚有應由機關判斷之事項，則依該條規定處理。

（二）法院是否應命甲公司參加訴訟？

甲是系爭專利權人。若乙勝訴，專利權可能遭撤銷，甲的權利及法律上利益將受影響。因此，法院得依《行政訴訟法》第 42 條第 1 項，依職權命甲獨立參加訴訟，甲也得聲請參加。

但本題並非《行政訴訟法》第 41 條所稱，訴訟標的對第三人與當事人一造必須合一確定的情形；不能僅因甲是專利權人，就說法院依法「應」命甲為必要參加。

核心觀念

本題考點有二：舉發審查中的職權審酌及答辯機會，以及行政處分無效與得撤銷的區別。以下以命題當年（民國 108 年）法規為準。

新型專利經形式審查取得專利權後，仍得由任何人依專利法提起舉發。專利法第 120 條準用同法第 75 條，智慧局審查舉發時，在舉發聲明範圍內，得依職權審酌舉發人未提出的理由及證據；但就依職權審酌部分，應通知專利權人限期答辯，逾期未答辯，始得逕予審查。

行政程序法第 102 條則規定，行政機關作成限制或剝奪人民權利的行政處分前，原則上應給予陳述意見的機會。專利法第 75 條是舉發程序的特別規定，針對職權審酌並明定答辯義務；行政程序法第 102 條則提供一般性的程序保障。

另依行政程序法第 111 條，行政處分須有重大且明顯的瑕疵，才屬無效。程序違法不當然等於處分無效；是否無效，仍須另外判斷瑕疵是否重大且明顯。

解題方法

先判斷智慧局引用證據 3 圖 B，究竟是：

1. 對既有舉發理由及證據內容的解讀或比對；或
2. 另行引入舉發人未提出的理由或證據，作為舉發成立的依據。

若只是前者，智慧局仍是在原有攻防範圍內判斷，不屬專利法第 75 條所稱依職權審酌未提出的理由及證據，無須僅因審定書提及圖 B，就另行通知答辯。

核心觀念

本題考《訴願法》第 93 條所定的訴願不停止原行政處分執行原則。以命題當年（民國 108 年）法規為準，提起訴願原則上不影響原行政處分的執行；法律另有規定時，才依其規定。

《訴願法》第 93 條另規定，在一定情形下，原行政處分的機關或訴願機關得依職權或依申請停止執行；行政法院也得依聲請裁定停止執行。因此，提起訴願本身不會自動使執行停止，但法定機關或法院仍有停止執行的權限。

解題方法

先辨認題目問的是「提起訴願是否當然停止執行」，而非「能否聲請停止執行」。依《訴願法》第 93 條第 1 項，訴願不停止原行政處分之執行，但法律另有規定者，不在此限；故選項 B 符合法條所定原則。

選項分析

核心觀念

本題考《行政程序法》第 109 條對「經聽證作成之行政處分」所定的行政救濟程序。依該條，不服依前條（第 108 條）作成的行政處分，其行政救濟程序「免除訴願及其先行程序」。

因此，當事人可直接提起行政訴訟，不必先經訴願，也不必先經法律另定的訴願先行程序。這項設計是為避免聽證後仍重複踐行行政救濟程序，並符合程序經濟原則。

本題以命題當年（民國 108 年）法規為準；《行政程序法》第 109 條現行文字未有影響本題答案的重要修正。

解題方法

看到題幹「經聽證作成之行政處分」，直接對應《行政程序法》第 109 條；再將法條中的兩個救濟階段分開判斷：

1. 訴願：免除。
2. 訴願先行程序：也免除。

核心觀念

本題考《訴願法》有關直接向訴願管轄機關提起訴願時，訴願期間的在途期間如何計算。以下以命題當年（民國 108 年）法規為準。

依《訴願法》第 14 條第 3 項，訴願人不在受理訴願機關所在地住居者，計算法定期間時，得扣除在途期間；在途期間由行政院定之。依同法第 58 條第 1 項，訴願應經由原行政處分機關提出；但受理訴願機關認為必要時，得通知原行政處分機關提出答辯。

解題方法

題幹明示受處分人直接向訴願管轄機關提出訴願書。判斷在途期間時，應以訴願書實際寄送、到達的受理機關為準，因此比較的是訴願機關所在地與訴願人住居地，而非原處分機關所在地。

選項分析

核心觀念

本題考查訴願管轄機關的判斷。依命題當年（民國 108 年）《訴願法》第 4 條第 7 款，不服中央各院（行政院、立法院、司法院、考試院、監察院）之行政處分者，向原院提起訴願。因此，不服行政院的行政處分，訴願管轄機關就是行政院本身。

解題方法

先確認處分機關是誰，再依《訴願法》第 4 條逐款判斷管轄。題目明確指出處分由「行政院」作成，直接適用第 7 款「中央各院之行政處分，向原院提起訴願」，不必另找其所屬部會或其他機關。

選項分析

核心觀念

本題考《訴願法》第 14 條第 1 項所定的訴願期間。以命題當年（民國 108 年）法規為準，訴願應自行政處分達到或公告期滿的次日起，於 30 日內提起。

解題方法

先辨認題目問的是訴願期間，再依《訴願法》第 14 條第 1 項確認期間為 30 日。起算點是行政處分送達（達到）或公告期滿的次日；期間以日計算，不是以月計算。

選項分析

核心觀念

本題考查民國 108 年《專利法》第 48 條所定的發明專利核駁救濟程序，以及「得逕提行政救濟」和「得逕提行政訴訟」的差別。

依命題當年《專利法》第 48 條，申請人對不予專利的審定不服，原則上應於審定書送達後二個月內備具理由書，申請再審查。但若是因申請程序不合法或申請人不適格而遭不受理或駁回，得逕依法提起行政救濟，不必先申請再審查。這裡的行政救濟仍須循訴願等法定程序，不能直接跳到行政訴訟。

解題方法

先區分兩種情形：

1. 對發明專利「不予專利」的實體審定不服，原則上先申請再審查，期限為審定書送達後二個月。
2. 若不受理或駁回是基於申請程序不合法或申請人不適格，則可逕依法提起行政救濟；「逕行救濟」不代表可以跳過訴願，直接提起行政訴訟。

依此判斷各選項的期間及救濟途徑。

選項分析

核心觀念

本題考《行政程序法》第102條的事前陳述意見程序，以及第103條得不給予陳述意見機會的例外。依第102條，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利的行政處分前，原則上應給予處分相對人陳述意見的機會；但法規另有規定時，依其規定。

第103條列有得不給予陳述意見機會的情形。其中與本題相關者包括：行政處分所根據的事實客觀上明白足以確認；以及情況急迫，若給予陳述意見機會將顯然違背公益。後者並非「只要急迫」即當然成立。

解題方法

先辨認題目問的是「何者非屬例外」，再逐項比對第102條、第103條的規定。關鍵在於區分：

1. 法律列出的免予陳述情形。
2. 只是出現急迫狀況，但尚未符合「給予陳述意見機會將顯然違背公益」等法定要件的情形。

依官方答案，選項D僅稱「情況急迫」，未呈現第103條所要求的完整要件，因此不屬於法定例外。

選項分析

(A) 行政機關基於調查事實及證據之必要，已通知處分相對人陳述意見

行政程序法第103條第5款規定，行政處分所根據的事實客觀上明白足以確認時，得不給予陳述意見機會；但依同法第39條通知相對人陳述意見者，不在此限。

核心觀念

本題考「多項請求項的逐項審查」與「專利申請案的全案審定」兩件事如何區分。

依民國 108 年版《專利審查基準》，審查進步性時，原則上應以每一請求項所載發明的整體為對象，逐項判斷。但有一項重要例外：獨立項經認定具有進步性時，其附屬項因包含獨立項的全部技術特徵，當然也具有進步性，得一併作成審查意見；反之，獨立項不具進步性時，附屬項仍可能因增加的技術特徵而具有進步性，因此仍須逐項判斷。

此外，逐項審查不等於可以逐項准駁。申請案的最終審定是以「申請案」為單位；若仍有不予專利的事由未克服，原則上應全案核駁，不能作成部分請求項准許、部分請求項核駁的審定。

本題以命題當年（民國 108 年）法規及審查基準為準。現行法及審查基準其後曾有修正，但本題所考的逐項審查與全案審定原則，仍是解題關鍵。

解題方法

先分辨題目問的是哪個階段：

1. 進步性判斷階段：看各請求項是否須分別判斷。獨立項不具進步性，不代表附屬項必然不具進步性；獨立項具有進步性，附屬項則當然具有進步性。
2. 最終審定階段：看審定能否只准許部分請求項。即使審查時逐項分析，最終仍以整件申請案作成准駁。

因此，選項中凡主張「獨立項不具進步性，附屬項仍要判斷」者，符合逐項審查原則；凡主張「部分請求項准許、部分請求項核駁」者，則混淆了審查分析與最終審定。

選項分析

核心觀念

本題考行政處分「附款」的種類。依民國 108 年《行政程序法》第 93 條第 2 項，行政機關作成裁量處分或法律授權附加附款時，得附加：

1. 期限
2. 條件
3. 負擔
4. 保留行政處分之廢止權
5. 保留負擔之事後附加或變更

因此，題目中只有「法定撤銷權之保留」不屬於法定列舉的附款種類。以下以命題當年（民國 108 年）法規為準；本題所涉規定現行法未有重要修正。

解題方法

先辨認《行政程序法》第 93 條第 2 項列出的五種附款，再逐一比對題目選項。須特別區分「廢止權」與「撤銷權」：前者可以被保留為行政處分附款；後者是依法定事由撤銷違法行政處分的權限，並非該條列舉的附款。

選項分析

(A) 保留行政處分之廢止權：錯誤選項。 《行政程序法》第 93 條第 2 項明列「保留行政處分之廢止權」為附款。行政機關得在作成處分時保留日後廢止該處分的權限，故本項屬於附款。

核心觀念

本題考行政機關間的權限移轉方式，關鍵在於受交付執行的機關是否與原機關具有隸屬關係。以命題當年（民國 108 年）法規為準，行政程序法第 15 條規定，行政機關得依法規將其權限之一部分委任所屬下級機關執行；也得依法規將權限之一部分委託不相隸屬的行政機關執行。

因此，題幹所述「交由不相隸屬之行政機關執行」，對應的是「委託」。

解題方法

先抓題幹的辨識詞：「不相隸屬」。行政程序法第 15 條以機關間的隸屬關係區分委任與委託：

• 交由所屬下級機關執行：委任。
• 交由不相隸屬的行政機關執行：委託。

題幹明確符合第二種情形，因此選擇委託。

選項分析

核心觀念

本題考行政訴訟的法定種類。以命題當年（民國 108 年）《行政訴訟法》為準，依第 2 條，公法上爭議，除法律另有規定外，得提起行政訴訟；依第 3 條，行政訴訟分為撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟。

解題方法

先辨認各選項是否屬於《行政訴訟法》第 3 條所列的三種訴訟，再判斷「債權人異議訴訟」的性質。它是民事強制執行程序中的救濟方式，並非行政訴訟種類。

選項分析

• (A) 撤銷訴訟：錯誤選項。 撤銷訴訟是《行政訴訟法》第 3 條明定的行政訴訟種類，通常用來請求撤銷違法行政處分。
• **(B) 確認訴訟：錯誤選項。

核心觀念

本題考《行政訴訟法》第 25 條所定的被告適格：人民與受委託行使公權力的團體或個人，因受託事件涉訟時，應由誰作為被告。以下以命題當年（民國 108 年）法規為準。

依該條規定，人民與受委託行使公權力的團體或個人，因受託事件涉訟者，以受託的團體或個人為被告。

解題方法

先辨認題目問的是「受託事件涉訟」的被告，而不是委託機關內部的監督或層級關係。依《行政訴訟法》第 25 條，法律直接指定被告為受託行使公權力的團體或個人，因此選項中應選受託者。

選項分析

核心觀念

本題考行政處分的「單方性」與「拘束力」，以及無效行政處分的效力。依行政程序法第 92 條第 1 項，行政處分是行政機關就公法上具體事件所為、對外直接發生法律效果的單方行政行為；同法第 110 條第 4 項則規定，無效之行政處分自始不生效力。

以下以命題當年（民國 108 年）法規為準。上述相關規定當時與現行法相同，無須另作修正提醒。

解題方法

逐項判斷行政處分的效力所及對象。行政處分雖由行政機關單方作成，其效力並非只拘束相對人及原處分機關；依法或因處分內容與第三人權利義務有關時，也可能對關係人發生拘束力。因此，選項 A 使用「僅」字限縮拘束對象，敘述錯誤。

選項分析

核心觀念

本題考查公平交易委員會依檢舉調查後所作「檢舉不成立」函文的法律性質，以及檢舉人能否據此提起撤銷訴訟或課予義務訴訟。以下以命題當年（民國 108 年）法規及實務見解為準。

依當時《公平交易法》第 26 條，公平會對於違反該法、危害公共利益的情事，得依檢舉或職權調查處理。一般檢舉人提出檢舉，並不因此取得要求公平會對被檢舉人作成特定不利處分的公法上請求權。公平會調查後函覆「檢舉不成立」，通常只是告知調查結果，並非對檢舉人或被檢舉人直接發生法律效果的行政處分。

解題方法

先判斷函文是不是行政處分，再依訴訟類型判斷法院應作成何種裁判：

• 撤銷訴訟以存在行政處分為前提。若函文不是行政處分，起訴即欠缺合法要件，法院應以不合法裁定駁回。
• 課予義務訴訟須屬人民依法申請、行政機關依法負有作成特定行政處分義務的案件。一般檢舉不等於依法申請，也不使檢舉人取得要求公平會作成特定處分的請求權。

因此，關鍵是分清「無理由判決駁回」與「不合法裁定駁回」：前者是法院進入實體審理後認為請求無理由；後者是訴訟本身不符合合法要件。

選項分析

核心觀念

本題考行政機關行使法定權限時，逾越法律授權範圍的法律評價。以命題當年（民國 108 年）法規為準，行政程序法第 10 條規定，行政機關行使裁量權，不得逾越法定裁量範圍，並應符合法規授權目的。違反這項要求，屬行政處分違法。

違法不等於當然無效。行政程序法第 110 條採行政處分具有存續力的原則；依同法第 111 條，須符合列舉的無效事由，或具有重大且明顯瑕疵，處分才無效。因此，單以「逾越權限」為由，依本題官方答案應判為違法。

解題方法

先辨認題目所稱「逾越權限」是行政機關行使權限時超出法定界線。這種瑕疵使處分違反法律要求，故屬違法。接著再區分「違法」與「無效」：違法處分通常仍有效，須依法撤銷；只有瑕疵達到行政程序法第 111 條所定程度，才屬無效。

須留意「逾越權限」一詞有時也可能指機關根本欠缺事務權限。行政程序法第 111 條第 6 款將「缺乏事務權限」列為無效事由。

核心觀念

本題考司法院釋字第 761 號對《智慧財產案件審理法》兩項規定的合憲判斷：

1. 技術審查官的迴避：當時《智慧財產案件審理法》第 5 條規定，技術審查官的迴避，依其所參與訴訟程序分別準用《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》或《行政訴訟法》有關法官迴避的規定。釋字第 761 號認為，這種準用立法方式有法律依據，且可依個案妥適適用，與法律保留原則及法律明確性原則均無牴觸。
2. 法官參與相牽涉的行政訴訟：當時《智慧財產案件審理法》第 34 條第 2 項容許辦理智慧財產民事或刑事訴訟的法官，參與審判與該訴訟相牽涉的智慧財產行政訴訟。釋字第 761 號認定此規定合憲，目的在避免裁判歧異。

本題依命題當年（民國 108 年）法規及釋字第 761 號意旨作答。

解題方法

先將選項分成兩組判斷：A、B 是問技術審查官準用法官迴避規定，是否違反法律保留或法律明確性；C、D 是問民事、刑事法官能否參與相關行政訴訟，以及這樣做是否違憲。

釋字第 761 號對第一組的結論是：兩項原則均未違反；對第二組的結論是：法官得參與相關行政訴訟，並未因此違反訴訟權保障。依此即可辨別正誤。

選項分析

核心觀念

本題考查智慧財產行政訴訟事件的管轄範圍，以及強制執行程序中不同異議之訴的性質。

依命題當年（民國 108 年）《智慧財產法院組織法》第 3 條第 3 款，因專利法、商標法、著作權法等法律，或公平交易法涉及智慧財產權所生的第一審行政訴訟事件及強制執行事件，由智慧財產法院管轄。《智慧財產案件審理法》及其施行細則則進一步界定行政事件與相關強制執行事件的範圍。

判斷強制執行中的訴訟，不能只看它發生在執行程序中，還要看爭議所依據的法律關係：債務人異議之訴若源於智慧財產公法上的給付爭議，屬於智慧財產行政事件範圍；第三人異議之訴及分配表異議之訴則屬不同類型的執行爭訟。

解題方法

先依《智慧財產法院組織法》第 3 條確認行政訴訟事件的法定類型，再分辨各選項描述的是行政爭訟、公法上給付權利的執行爭訟，還是一般執行程序中的私權爭訟。

本題問「何者錯誤」，因此要找出錯誤排除智慧財產法院管轄的選項。B 將源於智慧財產公法上爭議的債務人異議之訴排除在外，與其管轄範圍不符。

選項分析

(A) 正確。 《智慧財產法院組織法》第 3 條以列舉方式規定智慧財產法院的管轄案件，其中第 3 款明定因特定智慧財產法規及公平交易法涉及智慧財產權所生的第一審行政訴訟事件及強制執行事件。

核心觀念

本題考《智慧財產案件審理法》第30條之1的立法目的。以命題當年（民國108年）法規為準，該條規定：「行政訴訟法第二編第二章簡易訴訟程序規定，於智慧財產之行政訴訟不適用之。」因此，智慧財產行政訴訟不適用行政訴訟法的簡易訴訟程序，一律依通常訴訟程序審理。

本題要分辨的是：立法理由在處理審級與法院管轄的制度問題，還是因為簡易事件數量多寡而排除簡易程序。官方答案指出，將「案件數量甚多」作為立法理由，並不正確。

解題方法

先掌握第30條之1的結果：智慧財產行政訴訟適用通常訴訟程序。再檢視各選項提出的理由是否與立法目的相符。涉及第一審與上訴審由何法院管轄、審級利益與制度體例的說法，符合本條處理的制度考量；以簡易案件數量甚多為理由，則與本題所考的立法目的不符。

選項分析

• (A) 正確。 行政訴訟改採三級二審後，若智慧財產行政訴訟仍適用簡易程序，可能衍生第一審及上訴審法院配置問題。第30條之1排除簡易程序，使智慧財產行政訴訟一律適用通常訴訟程序。

核心觀念

本題考《智慧財產案件審理法》第 4 章「行政訴訟」所定的智慧財產行政案件上訴、抗告審級。依命題當年（民國 108 年）適用的規定，對於智慧財產法院之裁判，除法律另有規定外，得上訴或抗告於「終審行政法院」。

解題方法

先辨認題目問的是智慧財產法院裁判的上訴、抗告去向，再對照第 4 章的明文。行政訴訟案件應循行政法院審級救濟，因此應選行政系統的終審法院；不是民事、刑事案件通常所稱的最高法院，也不是司法院。

選項分析

• **(A) 終審行政法院：正確。**這是民國 108 年適用法條所定的上訴或抗告去向，符合題幹。
• **(B) 司法院：錯誤。

核心觀念

本題考技術審查官在智慧財產案件中的職務範圍，以及其與法官職權的分際。以命題當年（民國 108 年）法規為準，依《智慧財產案件審理法》第 4 條，法院於必要時得命技術審查官協助審理，包括對證人、鑑定人直接發問、就本案向法官陳述意見，以及於證據保全時協助調查證據。

技術審查官的專業在協助法院理解案件中的技術問題；法律適用與裁判則由法官負責。

解題方法

逐一比對選項與法律所定職務，並留意選項是否把「提供專業技術協助」擴張成「代替法官判斷法律適用」。A、B、C 均屬技術審查官可執行或協助的職務；D 所稱提供法律適用意見，超出其職務定位，因此錯誤。

選項分析