109 專利師高等考試 專利師(選試專業日文及計算機結構) 專利行政與救濟法規 考古題詳解

核心觀念

本題考查專利舉發採「請求項分項審定」時，專利權人與舉發人各自應提起何種行政訴訟，以及兩案能否合併審理。

以命題當年（民國 109 年）法規為準，專利法第 82 條規定，舉發案件應就各請求項分別審定。若同一審定對不同請求項分別作成舉發成立與不成立的判斷，專利權人與舉發人各自受不利處分的部分不同，應依其請求內容選擇適當的訴訟類型：

• 專利權人不服「舉發成立、應予撤銷」部分，應提起撤銷訴訟。
• 舉發人不服「舉發不成立」部分，應提起課予義務訴訟。

行政訴訟法第 4 條、第 5 條分別規定撤銷訴訟及課予義務訴訟；第 127 條規定，分別提起的數宗訴訟基於同一或同種類的事實上或法律上原因者，法院得命合併辯論，並得合併裁判。

解題方法

先把審定結果依請求項分成兩部分，再分別判斷誰受到何種不利益，以及當事人要法院作成什麼判決：

1. **甲的部分：**請求項 1 至 6 舉發成立，專利權遭撤銷。甲要排除已作成的不利行政處分，訴訟目的在撤銷處分，故提起撤銷訴訟。
2. **乙的部分：**請求項 7 至 10 舉發不成立，舉發請求未獲准許。乙要使智慧局作成舉發成立、撤銷該部分專利權的特定內容處分，故提起課予義務訴訟。

兩人均已提起訴願且遭駁回，符合循序行政救濟的前提。甲、乙應各就自己不服的審定部分提起行政訴訟，不能只因同一份審定書同時包含兩種結果，就混淆訴訟類型。

甲、乙的訴訟類型及請求內容

甲：請求項 1 至 6 舉發成立部分

甲為專利權人，對請求項 1 至 6 舉發成立、應予撤銷的部分不服，得提起撤銷訴訟，請求：

• 撤銷訴願決定及原處分中「請求項 1 至 6 舉發成立，應予撤銷」的部分。

甲的請求是排除已作成的不利處分，因此是行政訴訟法第 4 條的撤銷訴訟。甲不應以課予義務訴訟請求智慧局作成「舉發不成立」的處分；其核心救濟方式是撤銷舉發成立部分。

核心觀念

本題以民國 109 年法規為準，考點有三：不服專利核駁處分應提起何種訴訟、再審查中是否必須提供口頭陳述意見機會，以及法院得否直接命智慧局核准專利。

甲對其依法申請的發明專利遭駁回，經訴願仍未獲救濟，所求為智慧局作成核准專利的行政處分，屬於課予義務訴訟。行政訴訟法第 5 條第 2 項規定，人民對依法申請案件遭駁回，得經訴願程序後，請求法院命機關作成行政處分或特定內容的行政處分。

行政訴訟法第 200 條第 3 款、第 4 款，則規定課予義務訴訟有理由時的判決方式：若案件事證明確，法院應命機關作成原告所申請內容的行政處分；若事證未臻明確，或涉及行政裁量，法院應命機關遵照判決的法律見解另為決定。

解題方法

依題目順序分別判斷：

1. 先看甲要的救濟結果。甲不是只要求撤銷不予專利處分，而是希望智慧局核准專利，因此訴訟類型是課予義務訴訟。
2. 再看甲所稱的程序違法是否成立。甲已在再審查中收到違反專利法第 26 條第 1、2 項的通知，且提出申復；題目爭點是法律是否另要求提供「口頭」陳述機會。
3. 最後依行政訴訟法第 200 條判斷判決方式。法院認定本案核駁理由不成立，不等於其他核准要件均已審查完畢；能否直接命核准，須看案件事證是否已明確到足以認定應核准。

一、甲應提起課予義務訴訟

甲的發明專利申請已遭智慧局作成不予專利處分，經訴願駁回後，甲要求智慧局核准專利。這是行政訴訟法第 5 條第 2 項所稱，對依法申請案件遭駁回而提起的拒絕申請型課予義務訴訟。

課予義務訴訟通常併請求撤銷訴願決定及原不予專利處分，並請求法院命智慧局作成核准專利的特定內容處分。

二、未給予口頭陳述機會的主張無理由

行政程序法第 102 條規定，行政機關作成限制或剝奪人民權利的處分前，原則上應給予當事人陳述意見機會；但同法第 103 條第 7 款規定，當事人在提起訴願前，依法須先向行政機關申請再審查等程序者，機關得不再另給陳述意見機會。

本案發明專利申請人依專利法第 48 條申請再審查，正是提起訴願前依法進行的再審查程序。智慧局在再審查中已通知甲專利法第 26 條第 1、2 項的疑義，甲也提出書面申復。行政程序法並未因此要求智慧局一定要再安排口頭陳述或面詢；

核心觀念

本題考《行政程序法》第 123 條：授予利益之合法行政處分，原處分機關得依職權全部或一部廢止的法定情形。解題時須分清楚「廢止」與「附解除條件成就後處分效力消滅」：前者是機關另為廢止處分；後者則是條件成就後，原處分依其附款發生效力消滅的效果。

以下以命題當年（民國 109 年）法規為準；本題所涉規定在現行法亦為《行政程序法》第 123 條。

解題方法

先核對《行政程序法》第 123 條列出的廢止事由，再逐一比對選項。條文所列情形為：

1. 法規准許廢止。
2. 原處分機關保留行政處分之廢止權。
3. 附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔。
4. 行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分將對公益造成危害。
5. 其他為防止或除去對公益之重大危害者。

選項 A 提到的是「附解除條件」，並非第 123 條列舉的廢止事由；解除條件成就時，處分效力依條件發生消滅，不須原處分機關另依職權廢止。

選項分析

核心觀念

本題考《行政程序法》第 131 條、第 132 條的公法上請求權消滅時效，重點在於分辨「請求權人是行政機關或人民」的時效期間，以及行政處分對時效的影響。以下以命題當年（民國 109 年）法規為準；相關規定自修正後，這些核心規則並無影響本題答案的重要變動。

依《行政程序法》第 131 條，公法上請求權的時效期間如下：

• 請求權人為行政機關：除法律另有規定外，因 5 年間不行使而消滅。
• 請求權人為人民：除法律另有規定外，因 10 年間不行使而消滅。

依同法第 132 條，時效完成時，公法上請求權當然消滅。

解題方法

先辨認各選項涉及的規則，再核對《行政程序法》第 131 條、第 132 條：

1. 時效完成的法律效果：是否當然消滅？
2. 請求權人的身分：行政機關適用 5 年，人民適用 10 年。
3. 行政機關為實現請求權所作成的行政處分：是否中斷時效？中斷後何時重新起算？

其中，行政機關的請求權時效是 5 年，人民的請求權時效是 10 年。凡把這兩者對調的選項，即屬錯誤。

選項分析

(A) 公法上請求權，因時效完成而當然消滅

核心觀念

本題考的是「依聽證作成行政處分」的救濟途徑。以命題當年（民國 109 年）法規為準，行政程序法第 107 條規定，行政機關認為有必要時得舉行聽證；第 108 條規定機關作成經聽證的行政處分時，應斟酌聽證結果；第 109 條則規定，不服依第 108 條作成的行政處分，免除訴願及其先行程序。

因此，對於本於聽證作成的舉發審定不服，當事人可以逕向行政法院提起行政訴訟。

解題方法

先確認智慧局舉行的程序是否為行政程序法上的聽證，以及舉發審定是否本於聽證作成。題幹明示智慧局依《專利舉發案件聽證作業方案》舉行聽證，之後作成「舉發不成立」審定；依題意，該審定屬經聽證作成的行政處分。

接著適用行政程序法第 109 條：聽證不會使處分直接確定，也不會剝奪救濟權；其效果是免除訴願程序，得逕行提起行政訴訟。

選項分析

核心觀念

本題考《行政程序法》第 119 條的「信賴不值得保護」事由。受益人因行政處分取得利益時，若有下列情形之一，其信賴不值得保護：

1. 以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分。
2. 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述作成行政處分。
3. 明知行政處分違法，或因重大過失而不知其違法。

**以命題當年（民國 109 年）法規為準。**本題所涉第 119 條規定至今未有影響本題答案的重要修正。

解題方法

逐一比對選項與第 119 條列舉事由。判斷關鍵在第三款的程度要求：法律規定的是「重大過失」，不是一般「過失」。因此，一般過失而不知行政處分違法，尚非第 119 條所定信賴不予保護情形，符合題目所問的「非屬」。

選項分析

核心觀念

本題考驗舉發人於行政訴訟階段提出新證據時，法院能否審酌，以及「新證據」的判斷方式。以下以命題當年（民國 109 年）法規為準。

依當時《智慧財產案件審理法》第 33 條第 1 項，當事人於專利舉發行政訴訟中，得提出舉發階段未提出的新證據；法院應審酌該證據，並在審酌後判斷原處分是否合法。此處的新證據，包含能補充或證明原有舉發理由的新資料，也包含以原有證據重新組合而形成的新證據組合。

判斷關鍵在於：訴訟階段提出的內容，是否仍屬於原舉發的撤銷理由範圍；若只是同一撤銷理由下補充證據或提出新的證據組合，法院得依第 33 條審酌。此規定使專利舉發行政訴訟中的證據審查，不完全受限於舉發階段已提出的證據。

解題方法

先比對舉發階段與行政訴訟階段提出的撤銷理由，再區分「理由」與「證據」：

1. 舉發階段已主張系爭專利不具新穎性及不具進步性。
2. 訴訟階段提出附件 X，是用來證明引證 A 的公開日期，仍服務於原已提出的「不具新穎性」理由。
3. 訴訟階段提出引證 A、B 的組合，雖是新的證據組合，但仍是就原已提出的「不具進步性」理由主張。

因此，附件 X 與引證 A、B 的組合均涉及原有撤銷理由下的新證據或新證據組合，不能僅因訴訟階段才提出，就一概排除。就選項所問的重點而言，D 正確指出原有證據重新組合仍屬新證據，應依第 33 條第 1 項審酌。

選項分析

核心觀念

本題考查智慧財產行政訴訟的管轄、審理程序、強制執行及上訴審級。以下以命題當年（民國 109 年）法規為準，主要依據《智慧財產法院組織法》第 3 條及《智慧財產案件審理法》相關規定。

智慧財產法院就法定智慧財產行政訴訟事件為第一審法院；對其判決不服，除法律另有規定外，得上訴至終審行政法院。

解題方法

逐一辨別選項中的四個關鍵點：其他行政訴訟合併時的管轄法院、是否按金額選擇簡易程序、智慧財產法院能否囑託執行，以及智慧財產行政訴訟的上訴審級。選項若使用「一律由某法院管轄」或「不得囑託」等絕對說法，應核對法條有無例外或明文授權。

選項分析

(A) 錯誤。 智慧財產行政訴訟由智慧財產法院管轄；其他行政訴訟與法定智慧財產行政訴訟合併起訴或追加時，依法仍應向智慧財產法院為之，並非一律改由高等行政法院管轄。

核心觀念

本題考《行政訴訟法》的保全程序，重點是「定暫時狀態處分」的聲請要件、法院審理程序、擔保及處分撤銷期間。以下以命題當年（民國 109 年）法規為準。

定暫時狀態處分，是為避免重大損害、急迫危險或其他相類情形，於本案訴訟確定前，暫時維持或調整爭執法律關係的處分。相關規定見《行政訴訟法》第 298 條及第 299 條。

解題方法

逐項比對法定要件與程序規定，特別留意撤銷期間的起算點及天數。題目官方答案為 D；其錯誤在於把法定的「30 日」寫成「20 日」。

選項分析

• (A) 正確。《行政訴訟法》第 298 條第 2 項規定，聲請人須釋明就爭執的公法上法律關係，為防止重大損害、避免急迫危險或有其他相類情形而有必要的事實。選項所述符合聲請要件。

核心觀念

本題考《智慧財產案件審理法》秘密保持命令的撤銷程序，重點是誰能聲請撤銷、命令何時失效、法院應通知哪些人，以及撤銷裁定能否抗告。以下以命題當年（民國 109 年）法規為準，適用當時《智慧財產案件審理法》第 14 條。

秘密保持命令的目的，是避免訴訟中的營業秘密因開示或不當使用而受損。當核發命令的原因消滅，或命令本來就不應核發時，法律設有撤銷程序；撤銷裁定確定後，命令才失其效力。

解題方法

直接對照第 14 條的撤銷規定即可：

1. 聲請人得聲請撤銷命令。
2. 秘密保持命令經裁定撤銷確定時，失其效力。
3. 撤銷裁定確定後，法院應通知相關其他受命令保護的人。
4. 撤銷裁定可以抗告。

因此，聲稱「不得抗告」的選項與法條相反。

選項分析

(A) 正確。 依民國 109 年《智慧財產案件審理法》第 14 條第 1 項，秘密保持命令之聲請人得聲請撤銷該命令。

核心觀念

本題考查智慧財產行政訴訟中的秘密保持命令：營業秘密持有人為避免訴訟資料外洩或被挪作訴訟以外用途，可以聲請法院命特定訴訟關係人不得為訴訟以外目的使用該秘密，或不得向未受命令之人開示。

依民國 109 年有效的《智慧財產案件審理法》第 11 條至第 14 條，當事人或第三人持有營業秘密，經釋明法定要件者，得聲請法院對他造當事人、代理人、輔佐人或其他訴訟關係人核發命令。聲請狀須記載受命令人、應受保護的營業秘密，以及符合法定要件的事實；駁回聲請的裁定得提起抗告。

解題方法

先區分兩種身分：誰持有營業秘密、誰聲請保護，以及誰因接觸秘密而應受命令拘束。本題的丙是第三人，也是系爭資料的持有人；甲公司是行政訴訟原告，乙則是甲公司的代表人。受命令人並非當然就是訴訟當事人，而應依實際可能接觸系爭資料的訴訟關係人個別指定。

接著核對聲請要件及救濟方式，即可判斷各選項。

選項分析

(A) 錯誤。 秘密保持命令的受命令人，應依其是否可能接觸營業秘密而定，不因甲公司是行政訴訟當事人，就必須以甲公司為受命令人。受命令拘束的對象可包括代理人、輔佐人或其他訴訟關係人；本題如欲保護系爭資料，應針對實際可能接觸資料的人聲請命令。故「丙應列甲公司為受秘密保持命令之人」並非法律上的必然要求。

核心觀念

本題考查專利舉發不成立後，舉發人提起行政訴訟時，法院的審理範圍與判決方式，尤其是行政訴訟法第 200 條第 3 款、第 4 款的適用，以及專利權人是否提出更正對判決的影響。

以下以命題當年（民國 109 年）法規為準。

依行政訴訟法第 200 條，法院審理課予義務訴訟時，認原告之訴有理由，且事件事證明確者，得依第 3 款直接判命行政機關作成原告所請求的行政處分；若事件尚未臻明確，則依第 4 款判命行政機關依判決法律見解另為處分。

專利舉發訴訟中，法院得審酌當事人提出的新證據。若新證據足以證明專利不具可專利性，且法院已適當曉諭爭點、使當事人充分辯論，專利權人仍未向智慧局申請更正，法院得依既有審理結果認定專利應予撤銷，並命智慧局作成舉發成立的處分。

解題方法

先確認乙的請求性質：乙除了請求撤銷舉發不成立的原處分及訴願決定，也請求法院命智慧局作成舉發成立的處分，因此本件包含課予義務訴訟，不能只按單純撤銷訴訟處理。

再看法院能否直接判決：法院已適當曉諭爭點，當事人也充分辯論；法院並認定新證據足以證明系爭專利不具可專利性。甲在言詞辯論終結前未申請更正，法院即以未更正的專利內容作為審理基礎。就題目所給事實，法院已有明確判斷基礎，應依行政訴訟法第 200 條第 3 款，撤銷原處分及訴願決定，並命智慧局作成舉發成立的處分。

選項分析

(A) 錯誤。 乙的訴訟請求不僅是撤銷原處分及訴願決定，還包括命智慧局作成舉發成立的處分，具有課予義務訴訟的性質。

核心觀念

本題考《訴願法》訴願審議中的陳述意見、言詞辯論、筆錄及提出證據規定。以下以命題當年（民國 109 年）法規為準。當時《訴願法》第 54 條規定，訴願審議經言詞辯論者，應另行製作筆錄，並準用民事訴訟法第 212 條至第 219 條；第 63、64、68 條則分別規範陳述意見、委員聽取陳述及提出證據。

解題方法

逐一比對選項與《訴願法》條文，尤其留意法條引用的法律名稱。A 的敘述大致重述《訴願法》第 54 條，但把「民事訴訟法」誤寫成「行政訴訟法」，因此錯誤。其餘選項的內容分別可在第 63、64、68 條找到依據。

選項分析

• (A) 錯誤。《訴願法》第 54 條規定，訴願審議經言詞辯論者，應另行製作筆錄，編為審議紀錄附件，並準用民事訴訟法第 212 條至第 219 條。

核心觀念

本題考行政訴訟起訴期間的起算，以及訴願決定書交由大樓管理員收受是否已合法送達。

以命題當年（民國 109 年）法規為準，行政訴訟法第 106 條規定，提起撤銷訴訟的期間，原則上自訴願決定書送達後起算。依行政程序法第 73 條第 1 項，不能依通常方式送達時，得將文書交付有辨別事理能力的同居人、受雇人或接收郵件人員；同條第 2 項並規定，住居所處所的接收郵件人員得代收文書。

解題方法

先判斷 1 月 2 日交付管理員乙是否生效送達，再據此確定起訴期間的起算日。

甲在訴願書所載住所所在大樓的一樓設有管理委員會，郵務人員因門禁無法入內會晤甲，遂將訴願決定書交由管理委員會僱用的管理員乙簽收。乙屬該住居所處所的接收郵件人員，依法可以代收，因此文書於 民國 109 年 1 月 2 日完成送達。

行政訴訟法所稱期間自送達後起算，依期間計算規則，送達當日不列入期間，從次日開始計算。因此起訴期間自 民國 109 年 1 月 3 日起算。

核心觀念

本題考《訴願法》第 91 條：訴願決定機關在決定書中錯誤附記起訴機關，人民因此向非管轄機關提起行政訴訟時，法律如何保障其起訴程序。

以命題當年（民國 109 年）法規為準，《訴願法》第 91 條第 1 項規定，受理起訴狀的非管轄機關，應於 10 日內將行政訴訟書狀連同有關資料移送管轄行政法院，並立即通知起訴人；同條第 2 項則規定，該書狀視為自始向有管轄權的行政法院提起訴訟。

解題方法

先確認甲誤投 A 機關，是因訴願決定書附記錯誤。接著依《訴願法》第 91 條檢視兩件事：誰負責移送，以及誤投的法律效果。條文指定的是「受理書狀的非管轄機關」應移送並通知；書狀則視為自始向管轄法院提出。據此逐項判斷。

選項分析

• (A) 錯誤，為本題答案。 《訴願法》第 91 條規定，應由受理甲起訴狀的 A 機關，將書狀及相關資料移送 B 行政法院，並通知甲。選項改由訴願機關函請 A 機關把書狀送回訴願機關，再由訴願機關轉送法院，並非條文所定的移送方式。

核心觀念

本題考《訴願法》第 85 條第 1 項所定訴願決定期間，以及起算日的判斷。以命題當年（民國 109 年）法規為準：訴願決定自受理訴願機關收受訴願書的次日起算，應於三個月內作成；必要時得延長，並通知訴願人及參加人。

解題方法

甲於民國 109 年 2 月 3 日送達訴願書，依規定不把收受當日列為起算日，從次日 2 月 4 日起算。法定期間是三個月，因此符合題意的敘述是「自 109 年 2 月 4 日起 3 個月內為之」。

選項分析

核心觀念

本題考《訴願法》第 47 條的訴願文書送達規則，並準用行政訴訟法關於送達的規定。判斷時要分清楚受送達人是無訴願能力人、法人或團體、外國法人或團體，還是訴願代理人；尤其要注意，代表人或管理人有數人時，法律並不要求送達給所有人。

解題方法

逐一核對各選項與《訴願法》第 47 條及其準用的行政訴訟法規定。命題當年的法規基準為民國 109 年；本題所涉規定的核心內容與現行法相同。

選項分析

• (A) 正確。《訴願法》第 47 條明定，對無訴願能力人送達，應向其法定代理人為之；未經陳明法定代理人者，得向該無訴願能力人送達。選項內容與條文相符。

核心觀念

本題考行政訴訟判決的宣示、公告、宣示期日及上訴等程序規定。以下以命題當年（民國 109 年）法規為準，主要適用行政訴訟法第 204 條及第 205 條。

依第 204 條，判決應公告；經言詞辯論的判決原則上應宣示，但當事人明示於宣示期日不到場，或於宣示期日未到場者，不在此限。公告判決時，法院應在公告處或法院網站公告判決主文。依第 205 條，判決經宣示或公告後，當事人得不待判決送達，即本於該判決為訴訟行為。

解題方法

先辨別本件是通常訴訟程序或簡易訴訟程序，再計算辯論終結日至指定宣示日的間隔。本題為撤銷訴訟，題目未指出屬簡易程序，依通常訴訟程序判斷：宣示期日自辯論終結日起不得逾三星期；案情繁雜或有特殊情形者，才不受此限。

本件於 109 年 3 月 2 日辯論終結，指定 3 月 20 日宣示，間隔為 18 日，未逾三星期。甲雖曾表示將到場，但當日未到場，依第 204 條，法院得不宣示而公告判決主文。

選項分析

核心觀念

本題考查行政訴訟法上「必要共同訴訟」的訴訟效果。必要共同訴訟是指訴訟標的對共同訴訟人必須合一確定；因裁判結果須一致，法律特別規定部分共同訴訟人的訴訟行為，效力會擴及全體。

以命題當年（民國 109 年）法規為準，行政訴訟法第 40 條規定：必要共同訴訟中，共同訴訟人一人的有利行為，其效力及於全體；不利行為則不生效力。另依同法第 186 條，民事訴訟法關於共同訴訟的規定，於行政訴訟準用。

解題方法

判斷各選項時，先分辨該行為是「有利於共同訴訟人」或「不利於共同訴訟人」：

• 上訴可避免敗訴判決確定，屬有利行為，效力及於全體。
• 認諾等同承認他造請求，可能使共同訴訟人受不利裁判，不能由一人單獨為之而拘束全體。
• 他造對一人的訴訟行為，以及停止訴訟的效果，另有準用的共同訴訟規則。

因此，將各選項與這些效果對照，即可找出錯誤敘述。

選項分析

核心觀念

本題考《行政訴訟法》第七節「和解」的成立要件及程序。以命題當年（民國 109 年）法規為準，依第 219 條，行政法院試行和解須符合兩項條件：當事人就訴訟標的具有處分權，且和解無礙公益之維護。符合條件時，法院不問訴訟進行到何種程度，得隨時試行和解。

解題方法

抓住第 219 條的兩項前提，再逐項對照題目敘述：若選項漏掉其中一項，或將適用範圍說得過寬，即與條文不符。其餘選項則分別對照和解筆錄、第三人參加及請求繼續審判的規定。

選項分析

• **(A) 錯誤。**本選項稱當事人「不論就訴訟標的是否具有處分權」，法院均得隨時試行和解，漏掉了處分權要件，也未提及和解不得妨礙公益。

核心觀念

本題考《行政訴訟法》第 107 條的起訴審查：原告之訴有法定不合法情形時，行政法院原則上應以裁定駁回；但如果該情形可以補正，審判長應先定期間命原告補正。

依民國 109 年《行政訴訟法》第 107 條第 1 項，選項所列情形分別是：

• 第 2 款：訴訟事件不屬受訴行政法院管轄，且不能請求指定管轄，也不能移送。
• 第 5 款：由訴訟代理人起訴，但代理權有欠缺。
• 第 6 款：起訴逾越法定期限。
• 第 8 款：本案經終局判決後撤回其訴，復提起同一之訴。

這些情形都在第 107 條列舉的駁回事由中；判斷關鍵是欠缺能否補正。以命題當年（民國 109 年）法規為準；截至目前，第 107 條第 1 項已增列款次，相關補正原則仍見同項本文但書。

解題方法

先辨認題目問的是「哪些情形應先命補正」，而非單純問哪些情形會導致駁回。再逐一判斷欠缺能否透過補正消除：

• 代理權欠缺，通常可補提委任書或由本人承認訴訟行為，屬可補正的程序瑕疵。
• 法定期限已逾、特定管轄障礙無法移送，以及本案終局判決後撤回又重提同一訴，均非命原告補正即可排除。

核心觀念

本題考查智慧財產民事訴訟與相牽涉的智慧財產行政訴訟之法官及技術審查官迴避。

以命題當年（民國 109 年）法規為準：

• 《智慧財產案件審理法》第 34 條第 2 項規定，辦理智慧財產民事或刑事訴訟的法官，得參與該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟審判，不適用《行政訴訟法》第 19 條第 3 款的迴避規定。
• 《行政訴訟法》第 19 條第 3 款所定迴避事由，原則上包括法官曾參與該訴訟事件相牽涉之民事或刑事裁判。
• 《智慧財產案件審理法》第 5 條規定，技術審查官的迴避，依其參與的審判程序，準用各該程序中法官迴避的規定。

第 34 條第 2 項是針對智慧財產案件的特別規定，目的在於使同一智慧財產權所涉的民事、刑事及行政案件得由熟悉案件的法官審理，減少裁判歧異。司法院釋字第 761 號解釋認為該規定合憲。

解題方法

先判斷民事訴訟與後續行政訴訟是否為「相牽涉」案件。本題兩案均涉及同一系爭專利，行政訴訟是甲不服專利舉發成立審定而提起，屬相牽涉的智慧財產行政訴訟。

再區分法官與技術審查官：

1. **法官：**直接適用第 34 條第 2 項，曾辦理相關民事訴訟，不因此在相牽涉的行政訴訟中必須迴避。
2. **技術審查官：**第 5 條雖規定準用法官迴避規定，但依實務解釋，須配合第 34 條第 2 項一併理解；不能只抽出《行政訴訟法》第 19 條第 3 款，便認定技術審查官必須迴避。

選項分析

(A) 錯誤。 A、B、C、D 法官曾參與涉及系爭專利的民事訴訟，但本件行政訴訟與該民事訴訟相牽涉，應適用《智慧財產案件審理法》第 34 條第 2 項。