107 身心障礙特考四等 法院書記官 刑法概要 考古題詳解

本題解題以命題當年（民國 107 年）法規為準。 （補充說明：現行刑法第 277 條第 1 項普通傷害罪之法定刑已於民國 108 年修正提高，本題解題仍依民國 107 年之規定為準。）

核心觀念

本題測驗核心為正當防衛的成立要件（刑法第 23 條）、互毆之法律性質、強制罪（刑法第 304 條）​與普通傷害罪（刑法第 277 條第 1 項）​之構成與競合。

1. 正當防衛之要件（刑法第 23 條）：

• 防衛情狀：必須存在「現在」、「不法」之「侵害」。「過去之侵害」已成既遂或結束，或「未來之侵害」尚未著手實行，均欠缺現在性，不得主張正當防衛。
• 防衛行為：須基於「防衛意思」，且防衛手段必須符合「有效性」與「必要性」（即最小侵害手段原則），並受「權利濫用禁止原則」之限制。
• 防衛對象之限制（正不得防正）：正當防衛僅能針對「不法」之侵害為之；若對方之反擊屬於正當防衛（合法行為），行為人不得對合法行為再主張正當防衛。

2. 互毆與自招防衛：

• 實務見解（如最高法院 30 年上字第 822 號判例）認為，彼此互毆者，主觀上雙方皆具傷害他人之攻擊惡意，客觀上處於相互侵害之連續狀態，原則上不得主張正當防衛。
• 行為人若先以不法行為挑起事端（先行實施強暴侵害），誘發對方反擊，行為人不得主張正當防衛以解免刑責。

解題方法

本題為經典的刑法實例題，解題切入點在於​「按行為發生時間先後，拆解甲的二階段攻擊行為與主張」，並依構成要件、違法性（正當防衛）逐一檢驗：

1. 第一階段（甲摀住 A 嘴巴）：

• 先檢驗客觀與主觀是否成立刑法第 304 條第 1 項強制罪。
• 逐一拆解甲主張「名譽保護的正當防衛」是否具備防衛情狀與必要性：
• A 過去傳播的私德耳語 $\rightarrow$ 屬「過去侵害」，欠缺現在性。
• A 揚言「以後遇到人就會說」 $\rightarrow$ 屬「未來侵害」，欠缺現在性。
• A 當下咒罵 $\rightarrow$ 電梯內僅兩人不構成公然侮辱罪，縱屬民事侵權行為，直接以強暴手段摀嘴亦違反比例原則與必要性（非最小侵害手段），不能阻卻違法。

2. 第二階段（兩人扭打互毆致傷）：

• 先檢驗客觀與主觀是否該當刑法第 277 條第 1 項普通傷害罪。
• 檢驗甲主張「遭 A 毆擊後才自我保護」能否阻卻違法：
• A 出手毆打甲，係針對甲摀嘴的不法強制行為所為之正當防衛，為合法行為，甲不得主張正當防衛（正不得防正）。
• 雙方扭打互毆，具備攻擊意思，欠缺防衛意思，依實務見解不得主張正當防衛。

3. 罪數與結論：甲成立強制罪與普通傷害罪，分殊犯意、數行為，數罪併罰。

選項分析（爭點與主張剖析）

本題為非選擇題（實例申論題），針對甲向司法機關提出的兩大抗辯主張，逐一剖析其是否有理由：

1. 主張一：甲主張自己摀住 A 嘴巴是「對名譽保護的正當防衛」——【無理由】

• 過去耳語部分：A 過去散布之言論已結束，侵害已成事實，欠缺防衛情狀之「現在性」。
• 未來散布部分：A 揚言「以後遇到人就會說」，係將來可能發生之侵害預告，尚未直接面臨危險或著手實行，不可實施事前防衛，同樣欠缺「現在性」。
• 現場咒罵部分：
• 電梯內僅有甲、A 二人，缺乏「公然」要件，A 不成立刑法第 309 條公然侮辱罪；
• 縱認 A 之私下謾罵侵害名譽法益而該當民事侵權行為（成立不法侵害），甲逕以物理力施加強暴（摀嘴）壓制他人身體自由，超越社會通念下防衛手段的必要程度，手段與法益顯失衡平，違反必要性原則，不得阻卻違法。

[!NOTE] 本題以命題當年（民國 107 年）之法規與實務見解為基準進行解析。現行刑法第 337 條之罰金刑已於民國 108 年修正提高，但不影響本題之犯罪構成要件與罪名認定。

核心觀念

1. 「持有」之認定與支配力之界限：

• 竊盜罪（刑法第 320 條第 1 項）：行為客體須為「他人持有中」之動產，行為人以和平、非暴力手段，未經他人同意而破壞他人對物之支配管領力，並建立自己之持有。
• 侵占離本人持有物罪（刑法第 337 條）：行為客體為「遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物」，即該物已非出於本人之意思而脫離其支配管領力，且尚未歸入他人管領。

2. 不罰之後行為（事後處分行為）： 行為人於財產犯罪既遂後，為確保、維持或利用犯罪所得所為之處置，因其不法內涵已為前罪所吸收，不另論他罪。
3. 犯罪所得與孳息之沒收（刑法第 38 條之 1）：

• 刑法沒收新制（民國 105 年 7 月 1 日施行）第 38 條之 1 第 1 項前段規定，犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之。
• 同條第 4 項規定，犯罪所得包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。
• 同條第 5 項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予沒收。

解題方法

本題為標準的司法四等書記官實例題，命題邏輯採取「犯罪成立審查（構成要件—違法性—罪責）」與「沒收法律效果」兩階段進行切入：

1. 行為人罪責部分： 以「物之持有狀態」為切入點。先判斷鄰居的小狗在社區花園獨自徘徊，客觀上是否仍在鄰居的事實管領力之內。若已脫離持有，則成立侵占離本人持有物罪；若認仍在支配管領範圍內，則涉竊盜罪。接著評價甲事後知悉仍不歸還之行為性質（不罰之後行為）。
2. 五隻幼犬論處部分： 自物權法「天然孳息」（民法第 69 條第 1 項）之性質切入，扣合刑法第 38 條之 1 第 4 項對犯罪所得「孳息」之規定，探討其是否應宣告沒收或發還被害人。

選項分析（申論題各爭點深入剖析）

本題為實例申論題，無選擇題選項，依題示事實拆解為下列三大核心爭點：

一、甲將小狗帶回飼養之行為，應論以刑法第 337 條之侵占離本人持有物罪

1. 客體性質之判斷（脫離本人持有之物）：

• 「持有」乃人對物在空間與時間上有事實上的管領力，並具備社會通念上的支配意識。
• 鄰居的小狗雖於社區花園徘徊，惟小狗屬具自主活動力之活體動物，且此時「獨自」徘徊，原飼主在主觀上已不知小狗具體所在，客觀上亦喪失即時追及與物理上的實力支配，已非出於原飼主之意思而脫離其管領，合於刑法第 337 條所稱「離本人所持有之物」。
• （少數見解認為：社區花園若屬特定住戶排他封閉空間，或寵物具有配戴名牌項圈等特徵，飼主之管領力仍得以社會通念擬制及於該空間，甲取走小狗可能該當刑法第 320 條第 1 項之竊盜罪。

核心觀念

本題以命題當年（民國 107 年）之法規為準，核心在於測驗考生對「抽象構成要件錯誤（主客觀不一致之罪名錯誤）」、「放火罪之立法結構」與「生命法益之罪責評價」之理解：

1. 構成要件錯誤（刑法第 13 條故意理論）：行為人客觀上該當重罪（刑法第 173 條第 1 項現有人所在之建築物），主觀上卻誤以為輕罪（刑法第 174 條第 1 項現非有人所在之建築物）。主觀認識與客觀事實不一致時，因欠缺重罪故意，阻卻重罪責任，僅在主客觀重合範圍內論以輕罪。
2. 放火罪無加重結果犯之立法特徵：我國刑法第 173 條至第 175 條放火罪章，並無「放火致人於死」之加重結果犯規定。
3. 過失致死罪（刑法第 276 條第 1 項）：行為人對被害人死亡不具故意，但依客觀情狀具預見可能性，應負過失責任（提醒：現行法已修正將法定刑提高並刪除業務過失，本題仍以民國 107 年法規為準）。
4. 想像競合犯（刑法第 55 條）：一行為觸犯數罪名，從一重處斷。

解題方法

採實例題標準「三階層犯罪審查體系」，分就「放火燒屋行為」與「造成 A 死亡結果」雙軌審查，最後進行「罪數競合」：

1. 放火行為之評價：

• 客觀面：透天宅當時 A 確實在內，客觀上屬於「現有人所在之建築物」；大火無法撲滅且導致 A 成焦屍，已達燒燬程度，客觀該當刑法第 173 條第 1 項之要件。
• 主觀面：甲見未點燈而認為 A 外出，主觀上僅具備燒燬「現非有人所在之他人所有建築物」之故意，屬刑法第 174 條第 1 項之主觀犯意。
• 錯誤之處理：此屬「客觀所犯重於主觀所知」之抽象構成要件錯誤。依故意責任原則（刑法第 13 條），甲缺乏第 173 條第 1 項之認識與容任，阻卻重罪故意；在兩罪重合之客觀事實與主觀認識範圍內，甲成立刑法第 174 條第 1 項之放火燒燬現非有人所在之他人所有建築物罪。

2. A 死亡結果之評價：

• 殺人罪（刑法第 271 條第 1 項）：甲誤認 A 不在屋內，主觀上無殺害 A 之直接故意或不確定故意，不構成殺人罪。
• 放火致死加重結果犯：因刑法未明文規定放火致死罪，無法論以加重結果犯。
• 過失致死罪（刑法第 276 條第 1 項）：甲於夜間在住宅社區持汽油放火，住宅無點燈並不能排除住戶在內休息之可能，夜間縱火具極高延燒與致死危險，甲於客觀上顯有預見可能性與注意義務，卻疏未注意而釀成 A 死亡，具客觀歸責，成立過失致死罪。

3. 罪數競合：

• 甲以單一放火行為同時侵害公共安全與個人生命法益，觸犯刑法第 174 條第 1 項與刑法第 276 條第 1 項，依刑法第 55 條想像競合犯規定，從一重之刑法第 174 條第 1 項處斷。

核心觀念

本題涉及公務員瀆職罪章中對人犯之特別保護義務，以及身體健康法益受侵害之評價。本題解題以命題當年（民國 107 年）法規為準（現行刑法已於民國 108 年增訂第 10 條第 6 項凌虐之立法定義，並配合修正第 126 條之構成要件與刑度，解題仍以命題當年為準）。涉及之核心法條與法理如下：

1. 公務員身分犯與行為客體：民國 107 年刑法第 126 條第 1 項之主體為「有管收、拘禁、受刑人、羈押人或其他拘禁處所人犯職務之公務員」；客體為其所管領之「人犯」（包含未定罪之受羈押刑事被告）。
2. 「凌虐」之內涵：依實務見解（如最高法院 77 年台上字第 912 號判決），凌虐係指以強暴、脅迫或其他非道之方法，使人身心蒙受難堪之痛苦，且通常具有持續性或反覆性。長時剝奪他人睡眠，屬於戕害生理與精神機能之殘忍、非人道待遇，該當「凌虐」。
3. 「重傷」之認定：依刑法第 10 條第 4 項第 6 款規定，傷害達「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」者為重傷。長期睡眠不足導致生理機能崩潰而產生「嚴重精神障礙」，屬於健康之重大不治或難治損害。
4. 加重結果犯：依刑法第 17 條規定，行為人主觀上具備基礎犯罪（凌虐）之故意，對於加重結果（致重傷）客觀上有預見可能性，且具相當因果關係與客觀歸責者，成立加重結果犯。
5. 公務員加重之排除：刑法第 134 條明定公務員假借職務上之權力、機會或方法故意犯「瀆職罪章以外各罪」者加重其刑；本罪本屬瀆職罪章，無庸再重複加重。

解題方法

本題為刑法實例題，解題應遵循刑法犯罪檢驗體系（構成要件該當性、違法性、罪責），並聚焦於「行為定性」、「重傷認定」與「競合關係」三個層次：

1. 檢驗身分與行為要件：甲為看守所戒護管理員，對收容之刑事被告 A 具職務監督管領權，具備純正身分犯身分。接著剖析甲多次利用值班打擾睡眠之行為，是否逾越管理合理範疇而符合「凌虐」之評價。
2. 檢驗結果要件與因果關係：檢驗 A 產生之「嚴重精神障礙」是否符合刑法第 10 條第 4 項第 6 款之重傷定義，並審查甲之凌虐行為與該重傷結果間是否具備條件因果關係與客觀歸責。
3. 主觀心態劃分與罪名成立：區分基礎行為故意與加重結果過失。甲出於心生不滿而故意折磨 A，具凌虐故意；對於長期剝奪睡眠將造成受虐者嚴重精神障礙之結果，依一般人經驗在客觀上具有預見可能性，甲主觀上欠缺重傷之直接或間接故意時，應依刑法第 126 條第 2 項後段論以凌虐人犯致重傷罪。
4. 競合論與條文適用除外審查：審查本罪與普通傷害罪、強制罪之法規競合關係，以及排除刑法第 134 條之適用。

選項分析

本題為申論實例題，無選擇題選項；以下針對本案行為於刑法體系中所涉及之各罪名與爭點，逐一進行構成要件與法律效果檢驗：

1. 刑法第 126 條第 1 項「凌虐人犯罪」：

• 客觀構成要件：甲為看守所戒護管理員，屬於「有羈押人職務之公務員」；A 為未定罪之刑事犯罪嫌疑人，經收押於看守所，屬於該條所指之「人犯」。甲利用值班之機會，多次藉故於夜間干擾 A 之睡眠，睡眠為維持人類生命與身心機能之基本生理需求，反覆惡意剝奪其睡眠，使 A 精神與肉體處於極度痛苦之狀態，符合實務上「以非道方法使人蒙受難堪痛苦」之「凌虐」要件。