112 調查局特考三等 法律實務組 刑事訴訟法 考古題詳解
第 一 題50 分
甲因詐欺案件經法院發布通緝，經司法警察乙逮捕而附帶搜索甲之身體，扣得毒品一小包。乙經查詢得知甲有施用毒品前科，於甲拒絕自行解尿之際，乙乃將甲帶往醫院，委請醫師對甲強制導尿而採取尿液，並將尿液送請鑑定，取得尿液呈毒品陽性反應之鑑定報告一份。試問：
（一）甲經警逮捕而接受調查時，甲選任律師 A 為辯護人。A 對司法警察詢問甲及命甲自行解尿，不斷異議，司法警察乙乃禁止 A 在場。甲及 A 對司法警察乙之禁止處分，得如何救濟之？（25 分）
（二）檢察官依據甲之尿液及鑑定報告而起訴甲犯有施用毒品罪嫌。依目前最高法院判決之見解，法院應如何判決？（25 分）
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核心觀念
刑事訴訟法第245條第2項保障辯護人在偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時在場、筆記及陳述意見的權利；但有法定事由時，偵查機關得限制或禁止辯護人行使。這項權利旨在使被告或犯罪嫌疑人於受訊問時獲得有效協助，並保障其防禦權。
依憲法法庭111年憲判字第7號判決，對偵查中限制或禁止辯護人在場等處分，應提供司法救濟。修法完成前，受處分人得準用刑事訴訟法第416條所定程序，向法院聲請撤銷。
解題方法
本題須區分兩個部分：乙詢問甲時禁止 A 在場，是對辯護人在場權的限制；乙命甲自行解尿，則是採尿蒐證措施，並非「訊問時辯護人在場」的處分。A 對解尿方式不斷異議，不能單憑此點就當然認定乙得禁止 A 在場；仍須有刑事訴訟法第245條第2項但書所定事由。
112年當時刑事訴訟法尚未增訂第245條之1。依憲法法庭111年憲判字第7號判決意旨，甲及 A 得準用同法第416條程序，向該管法院聲請撤銷乙禁止 A 在場的處分。法院應審查處分有無法定事由及是否必要；禁止處分已執行完畢，也不得僅以無實益為由駁回。
至於乙命甲自行解尿，若甲不服的是該採尿措施本身，應另依其處分性質及可用救濟途徑處理，不能直接當作禁止辯護人在場處分一併聲請撤銷。
解題技巧
先看處分直接限制的是什麼權利：限制偵查訊問中的辯護人在場權，援用111年憲判字第7號及準用第416條；採尿或身體檢查則應另行判斷法律依據及救濟。也要注意，辯護人提出異議本身不等於法定禁止事由。
（二）強制導尿所得尿液及鑑定報告的證據能力
核心觀念
第 二 題50 分
甲告乙犯傷害罪嫌，經檢察官 A 偵查終結，處分不起訴。甲不服而聲請再議，亦遭高等檢察署檢察長以再議無理由而駁回之。甲再委任律師向該管法院聲請准許提起自訴，經法院 B、C、D 法官組成合議庭，裁定准許甲提起自訴。甲乃委任律師自訴乙犯傷害罪嫌，經地方法院判決乙傷害罪刑。乙明示僅以第一審判決未為緩刑之宣告為由，向高等法院提起上訴。試問：
（一）如檢察官 A 轉任為法官，A 法官、B 法官可否參與乙傷害案件之審判？（20 分）
（二）高等法院對乙之上訴，其審判範圍為何？如乙傷害案件經判決罪刑確定，乙擬聲請再審，應向何法院聲請再審？B 法官可否參與乙聲請再審案件之審判？（30 分）
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核心觀念與法源
本題主要考四個制度的交錯適用：
- 法官法定迴避：刑事訴訟法第17條第7款規定，法官曾執行檢察官或司法警察官職務者，對該管案件應自行迴避。
- 准許提起自訴後的審判迴避：刑事訴訟法第258條之3第5項規定，參與准許提起自訴裁定的法官，不得參與其後自訴案件的審判。
- 一部上訴的審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項容許明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部上訴。
- 再審管轄與法官迴避：依刑事訴訟法第426條，再審原則由判決原審法院管轄；依憲法法庭相關判決意旨，聲請再審時應迴避的法官，原則上以曾參與作成確定裁判本身者為限。
以下以命題當年（民國112年）法規為準。
解題方法
先依程序階段拆解案件：A 曾參與偵查及不起訴處分；B、C、D 曾參與准許提起自訴裁定；其後案件進入第一審自訴審判、第二審量刑上訴，最後再判斷再審管轄及迴避。
尤其要分辨「曾參與前階段程序」與「曾參與確定裁判本身」：前者可能符合刑事訴訟法第17條或第258條之3的特別迴避規定；後者則涉及再審程序中的法官迴避。
（一）A、B法官能否參與乙傷害案件審判？
1. A法官不得參與
A原任檢察官，曾就甲告乙傷害案件進行偵查並作成不起訴處分；即使嗣後轉任法官，仍屬曾在該案件執行檢察官職務。
依刑事訴訟法第17條第7款，法官曾執行檢察官職務者，對該管案件應自行迴避。因此，A法官不得參與乙傷害案件的審判。
2. B法官不得參與
B參與法院准許甲提起自訴的裁定。刑事訴訟法第258條之3第5項明定，參與該裁定的法官，不得參與其後自訴案件的審判。
因此，B法官不得參與後續乙傷害自訴案件的審判；同一裁定的C、D法官亦同。