112 調查局特考三等 調查工作組（選試日文） 刑法與刑事訴訟法 考古題詳解

核心觀念

本題主要考查四組問題：

1. 利用被害人酒醉、昏睡而性交：判斷是否屬於刑法第 225 條第 1 項「利用」不能或不知抗拒狀態而性交。
2. 未經同意攝錄及散布性影像：攝錄與性交是否經被害人同意，須分開判斷；同意性交不代表同意拍攝，同意拍攝也不代表同意散布。
3. 合成裸照的刑責：以科技方法製作他人不實性影像，依刑法第 319 條之 4 評價。
4. 以散布影像威脅對方復合：判斷是否成立強制罪；強制罪的目的在迫使他人為無義務之事，不以取得財物為必要。

本題依命題當年（民國 112 年）法規作答。刑法第 319 條之 1 至第 319 條之 6 及「妨害性隱私及不實性影像罪章」於民國 112 年增訂；本題所涉法條以該次修法後規定為準。

解題方法

依行為人與被害人分別整理，並依序檢查：

• 性行為本身：被害人是否有能力形成及表達同意？是否處於不能或不知抗拒狀態？
• 攝錄性影像：被害人是否同意被拍攝？行為人是否利用藥劑或其他違反本人意願的方法攝錄？
• 後續傳播：影像是否為真實性影像？被害人是否同意散布？
• 合成影像及威脅：影像是否屬不實性影像？是否以威脅迫使被害人做無義務之事？

特別要把「性交」、「拍攝」與「散布」分別判斷，三者的同意範圍並不相同。

甲的行為

一、對 A 乘其昏睡性交

甲灌 A 不同種類的酒，A 因不勝酒力昏睡，甲再攙扶 A 到汽車旅館與其性交。A 已昏睡，不能形成或表達有效的性自主決定，也不能抗拒甲的性交行為。甲是利用 A 不能抗拒的狀態性交，成立刑法第 225 條第 1 項利用不能抗拒之人性交罪。

本罪重點在於被害人於性交時的狀態，以及行為人是否利用該狀態；題示並非單純飲酒後仍清醒而同意性交，而是明確記載 A 昏睡後遭性交。

二、甲錄下與 A 性交及 A 裸睡的畫面

甲趁 A 昏睡，架設手機錄下性交畫面及 A 裸睡的樣子。A 並未同意被攝錄，且甲利用酒醉昏睡的狀態拍攝，屬於以藥劑或其他違反本人意願的方法攝錄性影像，成立刑法第 319 條之 2 第 1 項之罪。

性交畫面屬性影像。裸睡畫面是否也屬性影像，須依刑法第 10 條第 8 項的定義，判斷是否呈現性器或其他客觀上足以引起性慾或羞恥的身體隱私部位；不能只因畫面是裸睡，就一概認定為性影像。

甲利用同一昏睡狀態，在同一情境下攝錄性交及相關畫面，原則上就同一被害人、同一拍攝過程依一罪評價；其與第 225 條第 1 項性交罪是不同構成要件的行為，應依想像競合規定處理。

三、甲與 B 合意拍攝性愛照片

甲與 B 酒後合意前往旅館拍攝性愛照片。題目明示雙方合意拍攝，沒有交代甲違反 B 的意願攝錄，故甲不成立未經同意攝錄性影像罪。

但拍攝同意僅及於拍攝本身，不包括事後散布。若甲日後未經 B 同意將照片提供他人觀覽，仍須另依散布性影像規定判斷；本題中實際上是乙上傳照片，故應在乙的行為部分討論。

乙的行為

一、將手機內 A、B 的性影像上傳臉書

乙在修理手機時，未經 A、B 同意，將手機內的性愛照片及錄影上傳臉書供人觀覽。影像來源是否合法，與乙是否有權散布是兩回事；即使 B 原本同意拍攝，也不表示同意乙將照片公開。

核心觀念

本題主要考查警察使用防護型應勤裝備時，是否屬於合法執行職務，以及甲誤認乙要攻擊自己時，能否主張正當防衛或誤想防衛。後續則須判斷甲對乙受傷的結果，成立故意傷害罪或過失傷害罪。

刑法第 23 條規定，對於「現在不法之侵害」，出於防衛自己或他人權利的行為，不罰；防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。正當防衛須有客觀存在的現在不法侵害，並且防衛行為須有必要性。

「誤想防衛」是行為人誤以為存在正當防衛情狀，但客觀上並沒有侵害。依常見的限縮法律效果責任理論，這類錯誤阻卻故意犯的罪責；如果錯誤出於過失，且法律另有處罰過失的規定，仍成立過失犯罪。

以命題當年（民國 112 年）法規為準，刑法第 277 條規定普通傷害罪，第 284 條規定過失傷害罪。

解題方法

本題應依序檢驗：

1. 乙是否客觀上正在對甲發動不法侵害。
2. 辣椒水及擊打頭部是否符合警察使用裝備的規範。
3. 甲誤認乙要攻擊，對故意傷害罪及過失傷害罪有何影響。

一、乙客觀上沒有現在不法侵害

乙酒醉、大聲叫囂、哭泣、拍桌，固然造成現場秩序混亂，但題目明示乙拿椅子只是疲累而想坐下，並未要攻擊甲。因此，客觀上不存在乙對甲或他人權利的現在不法侵害。

甲因誤認乙要攻擊而採取防衛措施，屬於誤想防衛，而非刑法第 23 條所稱的正當防衛。甲不能直接以正當防衛阻卻違法。

二、甲的使用方式不符合題示規範

依題目所引「警察人員使用防護型應勤裝備注意要點」第 3 點，除情況急迫外，警察應先口頭警告；相對人仍不聽從時，始得使用辣椒水。第 4 點並要求考量地形、地物，避免造成相對人其他傷害，且使用原因消滅後應立即停止。

核心觀念：嚴格證明與自由證明

本題考查刑事程序中證明方法的區分：刑事法院認定犯罪成立與否，原則上須採嚴格證明；程序事項或與犯罪成立無直接關係的事項，通常採自由證明。判斷時應先區分待證事實是「實體犯罪事實」還是「程序、輔助或量刑事項」。

嚴格證明，是指用來認定事實的證據，必須具有證據能力，並經刑事訴訟法所定的合法調查程序調查。法院據此認定犯罪事實時，應符合刑事訴訟法第154條第2項的證據裁判原則，並受無罪推定及證明程度要求拘束。

自由證明，是指證據的證據能力及調查方法，不必完全依嚴格證明的法定程序進行；但這不等於可以沒有證據或恣意認定，法院仍須有卷內資料作為依據，並遵守論理法則、經驗法則及正當程序要求。

以下依命題當年（民國112年）法規及相關實務見解說明。

哪些事項須嚴格證明，哪些事項得自由證明

須經嚴格證明的事項

凡屬於犯罪成立與否的實體事實，原則上均須嚴格證明，包括：

• 犯罪構成要件事實，例如行為、結果、因果關係、故意或過失。
• 阻卻違法、阻卻責任或其他影響犯罪成立與否的事實。
• 影響罪名、罪數或刑罰加重、減輕的重要事實。

簡言之，凡法院據以判斷被告是否犯罪、成立何罪及其刑責的重要實體事實，均不得僅憑自由證明認定。

僅須自由證明的事項

通常得以自由證明認定者，包括：

• 訴訟程序事項及證據調查的輔助事實。
• 證據能力或證據調查相關爭點中的程序事實，例如搜索是否合法。
• 羈押、搜索、證據保全等強制處分的要件事實。
• 純屬量刑裁量的情狀，例如刑法第57條所列、與犯罪成立無關的科刑審酌事項。
• 用以彈劾證據可信性的事實。

程序事項即使得採自由證明，法院仍須根據卷內資料作成判斷；自由證明並非免除說理或證據依據。

解題方法：先辨認待證事實的性質

本題依序問到搜索、羈押與販賣第一級毒品三項事實。解題時，不應因三者都會影響被告處境，就一概採相同證明方式；應看各事項是在決定程序處分，還是在判斷犯罪成立。

個案適用

一、關於「搜索」事實：自由證明

核心觀念

本題考刑事訴訟法上的起訴不可分與審判不可分，以及檢察官移送併辦的性質和重複起訴的處理。

依刑事訴訟法第267條，檢察官就犯罪事實的一部起訴，其效力及於全部。詐欺取財罪與一般洗錢罪既被題目設定為想像競合，屬裁判上一罪，詐欺部分起訴的效力即及於未起訴的一般洗錢部分。法院依同法第267條及第268條，應在起訴效力所及範圍內審判。

以下依命題當年（民國112年）法規說明。洗錢防制法於民國113年修正，相關罪名條次及刑度已有變動；本題的程序法結論不因此改變。

解題方法

依序判斷三件事：

1. 先確認罪數關係：題目已明示詐欺與一般洗錢為想像競合，屬裁判上一罪。
2. 再判斷起訴效力：一罪的一部分既已起訴，起訴效力及於全部，法院應一併審理。
3. 最後區分請求併審與另行起訴：實務通常以移送併辦請求法院注意；另行起訴則涉及同一案件重複起訴的程序效果。

逐題作答

一、詐欺取財罪起訴的效力是否及於一般洗錢罪？

**及於。**詐欺取財罪與一般洗錢罪具有想像競合的裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條，檢察官起訴詐欺取財罪部分，起訴效力及於一般洗錢罪部分。法院認定兩罪確屬裁判上一罪時，應就該完整犯罪事實併予審理。

二、實務上通常如何請求法院併予審理？