111 司法特考三等 檢察事務官偵查實務組 刑法 考古題詳解

核心觀念

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準（刑法於民國 108 年 5 月 29 日修正公布廢除業務過失致死罪，民國 111 年已直接適用修正後刑法第 276 條單一過失致死罪）。

本題測驗之核心概念與相關法條如下：

1. 過失致死罪（刑法第 276 條）：因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
2. 過失之型態（刑法第 14 條）：行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為無認識之過失（第 1 項）；行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，為有認識之過失（第 2 項）。
3. 客觀歸責理論與被害人自陷風險（自我負責原則）：製造法所不容許之風險、實現法所不容許之風險，以及構成要件效力範圍。當被害人自主決定參與危險時，判斷重點在於「誰對風險進程具備排他性的物理支配地位」。
4. 作為與不作為之區分：依能量消耗原則，行為人積極推動因果歷程者，應優先以作為犯評價。
5. 公務員假借職務犯罪加重之限制（刑法第 134 條）：公務員假借職務上之權力、機會或方法，以「故意」犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。本條嚴格限於故意犯，過失犯無適用餘地。

解題方法

本題為刑事實例題，依據犯罪判斷體系（構成要件該當性、違法性、罪責），採作為犯之審查架構，分層論斷甲駕車致乙死亡之刑事責任：

一、行為形式之定性：作為犯

甲明知乙攀附於車後踏板，仍啟動並駕駛車輛駛向預定地點。依刑法評價之「能量消耗原則」，甲係以積極之駕駛行為向外引發並推動危險歷程，而非單純不阻止乙站立，故應優先評價為積極的「作為犯」。

二、構成要件該當性分析

1. 客觀構成要件：

• 條件因果關係：若非甲駕駛車輛行駛，乙即不致因車身晃動與離心力自踏板摔落死亡，具備條件因果關係。
• 製造法所不容許之風險：依「道路交通安全規則」及環保局「清潔隊工作安全相關規定」，清潔車行駛期間嚴禁人員站立於車外踏板。甲身為駕駛，明知安全規範且自後照鏡察知乙站立於踏板，仍貿然啟動並駕駛車輛，違反客觀注意義務，製造了法所不容許之致死風險。
• 實現法所不容許之風險：車輛於轉彎與會車之晃動，導致攀附者因離心力跌落死亡，此死亡結果正是交通安全與工作安全規範所欲防範之典型危險實現，具有常態關聯性。
• 不阻卻客觀歸責（被害人自陷風險之排除）： 乙雖係自主決定站上踏板並催促甲開車，惟「被害人自我負責原則」之適用，限於被害人完全自律且自主支配風險進程之情形。一旦車輛啟動，車輛之行車速度、轉彎角度、會車動線等物理性動態風險，完全落入駕駛人甲之「排他性事實支配」之中，乙已喪失對風險進程之控制力。因此，甲不得藉由乙之同意或催促而免除客觀歸責。

2. 主觀構成要件： 甲自後照鏡已明確目擊乙站在踏板上，對該危險狀態具有預見，惟因歷來慣行及乙之催促，輕信不致發生事故而啟動開車，符合刑法第 14 條第 2 項之「有認識之過失」。

三、違法性與罪責階層

1. 違法性：生命法益屬於個人不可處分之法益，乙縱有承諾或默示同意，其同意亦屬無效，不得阻卻違法；且行政作業之違法「慣行」更無排除刑法違法性之效力。甲無任何阻卻違法事由。

以命題當年（民國 111 年）中華民國刑法法規為準（相關條文迄今未修正，現行法適用亦同）。本題為實例申論題，非選擇題，故無各選項之逐一分析，而以爭點分析與完整擬答架構呈現。

核心觀念

1. 殺人故意與傷害故意之區辨（刑法第 271 條 vs. 第 277 條、第 278 條）：

• 刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以行為人於行為時有無殺意（直接故意或間接故意）為斷。
• 實務判斷殺意之綜合基準：依行為人所持凶器種類、攻擊部位是否為要害、下手力道輕重、被害人傷勢嚴重程度、雙方素怨及犯後態度等客觀情狀，客觀綜合審查其主觀犯意（最高法院 47 年台上字第 264 號判例意旨參照）。

2. 正當防衛之成立要件（刑法第 23 條）：

• 客觀要件：須存在「現在不法侵害」。若對方係基於正當防衛而為之合法作為，則不得對之主張正當防衛（「正對正」不得主張正當防衛）。
• 主觀要件：須具備「防衛意思」。若防衛意思與洩憤、報復動機併存，多數實務與學說見解仍承認其具防衛意思。
• 限制要件（防衛過當，刑法第 23 條但書）：防衛行為須具備必要性（適當性與最小侵害原則）。若防衛手段逾越必要程度，成立防衛過當，僅得減輕或免除其刑，不得阻卻違法。

3. 恐嚇危害安全罪（刑法第 305 條）與前行為吸收：

• 以加害生命、身體之事恐嚇他人致生危害於安全之認定，及其後續升級為實害/未遂重罪時之競合關係。

解題方法

本題應採刑法三階犯罪論體系，依時序與行為進程切入：

1. 行為一：甲高舉球棒大吼要乙走開：檢驗是否構成刑法第 305 條恐嚇危害安全罪，並作為後續乙上前奪棒行為定性之關鍵前置判斷。
2. 行為二：甲持球棒使盡全力重擊乙頭部：

• 構成要件階層：依實務殺意認定標準，論斷甲具有殺人之間接故意（刑法第 13 條第 2 項），構成刑法第 271 條第 2 項、第 1 項殺人未遂罪。
• 違法性階層（關鍵爭點）：
• 視角 A（乙屬正當防衛）：若認甲舉棒大吼已構成現時不法侵害，乙徒手奪棒係排除危害之正當防衛，則乙之行為合法，甲不得對合法行為主張正當防衛。
• 視角 B（乙屬不法侵害）：縱認乙持大鎖上前奪棒構成現在不法侵害，甲雖具防衛情狀與防衛意思，但其持球棒「使盡全力擊打致命頭部」，手段顯失均衡且逾越最小侵害性，屬刑法第 23 條但書之「防衛過當」，不能阻卻違法。

3. 罪數競合：甲先前舉棒大吼之舉動，縱成立恐嚇罪，亦為後續殺人未遂之高度行為所吸收，僅論以一殺人未遂罪。

擬答本體

一、甲高舉球棒大吼要乙走開之行為，不成立刑法第 305 條恐嚇危害安全罪

1. 客觀構成要件：甲高舉球棒大吼要求乙走開，係以可能使用球棒施暴之言語與舉動通知乙，足使一般人感受身體、生命法益受威脅。惟刑法第 305 條以「致生危害於安全」為要件，要求被害人主觀上須因此心生畏怖。
2. 構成要件不該當：題示乙見狀不僅未見畏懼，反要求甲放下球棒並快步上前奪棒，足見乙並未陷入恐懼不安之危險狀態；縱認已該當恐嚇罪，該舉動亦屬後續重擊行為之不罰前行為，為後罪所吸收，不另論罪。

二、甲持球棒使盡全力重擊乙頭部之行為，成立刑法第 271 條第 2 項、第 1 項之殺人未遂罪，並該當同法第 23 條但書之防衛過當

1. 構成要件該當性：

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準（提醒：刑法第 240 條及第 241 條已於民國 112 年配合民法成年年齡下修，將條文中「未滿二十歲」修正為「未成年人」，但解題仍以命題當年法規為準）。

核心觀念

1. 刑法第 241 條第 1 項、第 3 項（略誘罪與準略誘罪）：

• 刑法第 241 條第 1 項規定，略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，構成略誘罪。
• 同條第 3 項規定，和誘未滿十六歲之男女，以略誘論（準略誘罪）。
• 「略誘」係指違反被誘人意願，以強暴、脅迫、詐術或其他不正手段，將被誘人置於自己實力支配下，使其脫離家庭或其他有監督權之人；若被誘人未滿十六歲，因其無自主同意能力，縱出於其承諾，亦擬制為略誘。

2. 共同親權人作為略誘罪主體之認定（最高法院 101 年度第 5 次刑事庭會議決議）：

• 父母對未成年子女均享有監護權，原則上不得互為侵害。但若一方濫用親權，以私力將子女移置於自己實力支配之下，並「完全排除、剝奪」他方監護權之行使，實務見解認為仍得成立本罪之犯罪主體。
• 反之，若未達到「完全排除他方監督權行使」之程度，且無不法之犯罪意圖，則僅屬民事親權行使或探視交往爭議，不該當本罪。

3. 刑法第 241 條第 2 項、第 4 項（意圖出境加重略誘罪及其未遂犯之著手時點）：

• 意圖使被誘人出中華民國領域外而犯略誘罪者為加重犯，處罰未遂，但不處罰預備犯。行為人必須已著手實行略誘行為，方有成立未遂之餘地；若僅止於內心萌生犯意或起意考慮，尚未著手，不構成本罪。

解題方法

本題為親屬間因夫妻感情破裂而帶離幼童引發之實例題。解題應採「行為階段與各罪名構成要件階層檢驗法」切入：

1. 第一階段（帶丙離家投宿友人處並分居 2 個月）：檢驗是否構成刑法第 241 條第 3 項、第 1 項之準略誘罪（依序審查：主體適格性、客觀上是否使丙脫離乙之監督權、主觀上有無不法侵害監督權之意圖）。
2. 第二階段（起意購買機票出境後旋即打消念頭）：檢驗是否構成刑法第 241 條第 2 項、第 4 項之加重略誘未遂罪（審查著手實行之認定標準與預備犯之不可罰性）。
3. 第三階段（其他可能涉及之罪名檢驗）：簡要檢驗是否構成刑法第 302 條剝奪行動自由罪或第 304 條強制罪。
4. 論罪整合：依法條構成要件與司法實務見解，評價甲是否成立犯罪。

選項分析

本題為申論實例題，以下逐一針對甲之各項行為態樣所涉罪名構成要件與成立與否進行深度檢驗與分析：

一、甲帶同丙投宿友人家並分居 2 個月之行為，不構成刑法第 241 條第 3 項、第 1 項準略誘罪

1. 主體適格之審查： 依最高法院 101 年度第 5 次刑事庭會議決議，民法上共同行使親權之父母，若一方以和平以外之不正手段，或將子女藏匿、完全隔絕，藉此徹底剝奪他方監督權之行使者，例外可成為略誘罪之犯罪主體。然而，該決議所指之例外，以行為人「實質上完全剝奪並排除他方監督權」為限。
2. 客觀構成要件不該當（未使丙脫離乙之監督權）：

• 甲趁乙及家人外出購物時帶丙離開，並未施加強暴、脅迫、詐術或任何不正手段，本質屬於和平帶離。

核心觀念

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準。（提醒：現行法已修正增訂刑法第 28 章之 1 妨害性隱私及不實性影像罪，增訂第 319 條之 2 強制製造性影像罪，惟本題解析仍以命題當年法規為準。）

本題涉及之核心法條與觀念如下：

1. 刑法第 339 條（詐欺取財罪／得利罪）：成立要件包含「施用詐術」、「陷於錯誤」、「處分財產」及「財產損害」。單純詐誘締結勞務或委任契約，若無具體財產處分或整體財產損害，不構成本罪。
2. 刑法第 346 條（恐嚇取財罪）：以恐嚇手段取得他人財物，主觀上必須具備「不法所有意圖」。若取得實體物僅作為掌控他人之載體，欠缺對該物之不法所有意圖，不構成本罪。
3. 刑法第 305 條（恐嚇危害安全罪）：單純恐嚇之危險行為，若已作為後續強制行為之手段，為實害行為所吸收。
4. 刑法第 304 條第 1 項（強制罪）與第 224 條（強制猥褻罪）之界限：

• 刑法第 304 條：以強暴、脅迫使人行無義務之事。
• 刑法第 224 條：強制猥褻罪是否為「親手犯」？行為人以脅迫手段逼迫被害人「自行撫摸、自慰」並拍攝交付，能否論以強制猥褻罪之「間接正犯」？此為民國 111 年修法前實務與學說之核心爭點。

解題方法

本題採取「犯罪時序法」（行為階段審查），依甲之行為先後順序，分為兩大階段逐一檢討各罪名之構成要件、違法性與罪責，最後進行罪數競合：

1. 第一階段（110 年 1 月簽約行為）：檢討甲一人分飾多角誘使乙簽訂經紀契約，是否成立刑法第 339 條詐欺取財或詐欺得利罪。
2. 第二階段（110 年 3 月脅迫拍攝自慰影片並交付）：

• 檢討甲取得存有影片之隨身碟，是否成立刑法第 346 條恐嚇取財罪。
• 檢討甲揚言全面封殺演藝活動逼迫乙自慰錄影交付，是否成立刑法第 305 條恐嚇罪、第 304 條第 1 項強制罪，抑或成立刑法第 224 條強制猥褻罪之間接正犯。

3. 罪數競合論斷：就各階段成立之罪名，依刑法競合理論論處罪刑。

選項分析（實例題各罪名與爭點逐一檢驗）

一、階段一：甲一人分飾多角誘使乙簽約之行為，不成立刑法第 339 條詐欺罪

1. 客觀構成要件不符：

• 甲無經紀經驗與能力，卻一人分飾經紀團隊多名成員與乙聯絡，此等虛構事實之舉動確屬「施用詐術」；乙誤信有專業團隊能助其發展而簽署契約，亦確實「陷於錯誤」。
• 惟刑法第 339 條之成立，以被害人因陷於錯誤而「處分財產」，致其整體財產產生「財產損害」為必要。本案中，乙僅與甲簽訂經紀契約，約定由甲擔任經紀人，題示並無乙支付簽約金、仲介費或其他財物給付之記載，亦無任何具體財產利益之移轉。

2. 小結：乙僅受騙成立勞務性質之經紀契約，其受侵害之法益為締約自由與對未來事業之期待，並未造成個人積極財產減少或消極財產增加受阻之財產損害，甲不成立刑法第 339 條第 1 項詐欺取財罪或第 2 項詐欺得利罪。

二、階段二：甲要求交付存有自慰影片之隨身碟，不成立刑法第 346 條恐嚇取財罪

1. 主觀構成要件不符：

• 甲透過扮演之「丙」以封殺演藝活動相威脅，使乙交付存有影片之隨身碟。該隨身碟固然為具備客觀經濟價值之實體動產，惟刑法第 346 條第 1 項恐嚇取財罪以「意圖為自己或第三人不法之所有」為主觀不法要素。
• 甲要求乙交付隨身碟之目的，在於獲取該影片作為日後控制、支配乙之把柄工具，並非意圖將該隨身碟本身作為自己財產而加以排他性支配使用；而隨身碟內部之自慰影像檔案（電磁紀錄），亦非具備民事經濟交易價值之財產利益。

2. 小結：甲主觀上欠缺不法所有意圖，不成立刑法第 346 條第 1 項恐嚇取財罪或第 2 項恐嚇得利罪。

三、階段二：甲惡害通知逼迫乙自拍交付，不另論刑法第 305 條恐嚇危害安全罪