107 司法特考三等 司法官類科 憲法與行政法 考古題詳解
第 一 題100 分
成年人 A 因曾被住家附近流浪狗群攻擊並咬傷，某日清晨攜帶家中有執照之獵槍至附近荒地，先後射殺數隻流浪狗。鄰近居民見後報警逮捕 A，後法院依動物保護法第 25 條之 1 第 1 項規定，以 A 違反同法第 6 條，使用槍械致複數動物死亡情節重大，處 A 有期徒刑一年，併科新臺幣 50 萬元罰金確定。判決確定後，主管機關另以書面通知 A，將依同法第 25 條之 1 第 2 項規定，在官方網站上公布 A 之姓名、照片及違法事實。
(一) A 在收到主管機關之書面通知後，為阻止主管機關公布其姓名、照片等個人資料，得提起何種行政訴訟，並為如何之實體上主張及程序上請求？（30 分）
(二) 於上述訴訟進行中，主管機關依動物保護法第 25 條之 1 第 2 項規定公布 A 之上述個人資料。A 認其個人資料既已公布，即已無回復原狀之可能。請問 A 應如何變更其訴訟類型，並調整其實體主張，以資救濟？（20 分）
(三) A 對主管機關公布其個人資料所提之訴訟敗訴確定後，向司法院大法官聲請解釋「動物保護法第 25 條之 1 第 2 項有關公布個人資料規定部分」違憲，A 得主張哪些違憲理由（包括受侵害之憲法上權利、上述規定之目的或手段違憲等）？（50 分）
【參考法條】
動物保護法
第 3 條：「本法用詞，定義如下：
一、動物：指犬、貓及其他人為飼養或管領之脊椎動物，包括經濟動物、實驗動物、寵物及其他動物。……五、寵物：指犬、貓及其他供玩賞、伴侶之目的而飼養或管領之動物。……七、飼主：指動物之所有人或實際管領動物之人。……十、虐待：指除飼養、管領或處置目的之必須行為外，以暴力、不當使用藥品或其他方法，致傷害動物或使其無法維持正常生理狀態之行為。」[第 2 至 4、6、8 及 9、11 至 13 款略]
第 6 條：「任何人不得騷擾、虐待或傷害動物。」
第 25 條之 1 第 1 項：「違反第 5 條第 2 項、第 6 條、第 12 條第 1 項、第 2 項或第 3 條第 1 款規定，使用藥物、槍械，致複數動物死亡情節重大者，處 1 年以上 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 50 萬元以上 500 萬元以下罰金。」
第 25 條之 1 第 2 項：「有……前項情形之一者，主管機關得公布其姓名、照片及違法事實。」
106 年 4 月 26 日修正第 2 項規定之立法理由：「原條文予主管機關行政裁量權，但立法至今未曾主動公布，修正後強制主管機關主動公布犯罪者相關資料，以昭炯戒，達社會教育之效，使動物權廣受重視。」
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本題為民國 107 年司法官特考第二試「憲法與行政法」之申論題，詳解以命題當年（民國 107 年）法規為準（現行法已修正施行《憲法訴訟法》，原大法官解釋制度改由憲法法庭以判決行之，惟解題仍以命題當年《司法院大法官審理案件法》為準）。
核心觀念
- 行政行為之定性與訴訟類型選擇：區分主管機關「預告公布」之書面通知究屬行政處分（行政程序法第 92 條）或公法上事實行為之觀念通知。若屬行政處分，提起撤銷訴訟（行政訴訟法第 4 條）；若屬事實行為，提起預防性不作為訴訟（行政訴訟法第 8 條第 1 項）。
- 暫時權利保護途徑：對應本案訴訟類型，分別依行政訴訟法第 116 條第 2 項、第 3 項聲請「停止執行」，或依行政訴訟法第 298 條第 2 項聲請「定暫時狀態之處分」。
- 情事變更與訴之變更：訴訟進行中行政行為已作成且執行完畢，原告如何依行政訴訟法第 111 條第 3 項第 1 款進行訴之變更，轉為「確認處分違法訴訟」（行政訴訟法第 6 條第 1 項後段）或行使「公法上結果除去請求權」提起一般給付訴訟（行政訴訟法第 8 條第 1 項），並合併請求國家賠償（行政訴訟法第 7 條）。
- 基本權受侵害之違憲審查：涉及憲法第 22 條保障之資訊隱私權（司法院釋字第 603 號解釋）、名譽權與一般人格權（司法院釋字第 399、585、689 號解釋）、受刑人再社會化復歸權（人性尊嚴與人身自由），以及手段是否符合憲法第 23 條比例原則、一行為不二罰原則與正當法律程序。
解題方法
- 子題 (一) 剖析：
- 採雙軌架構論述「書面通知」之定性：先論「處分說」對應撤銷訴訟及停止執行；次論「事實行為預告說」（通說）對應預防性不作為訴訟及定暫時狀態假處分。
- 實體主張鎖定「裁量瑕疵（裁量怠惰、裁量濫用）」與「違反比例原則（必要性與狹義比例性）」。
- 子題 (二) 剖析：
- 指出網路個資公布縱難以完全撫平名譽損害，但「侵害之違法狀態仍持續存在」，故具備除去可能。
- 訴訟類型應依行政訴訟法第 111 條因情事變更變更為：(1) 確認處分違法訴訟（具備洗刷污名之權利保護必要）；(2) 一般給付訴訟（請求將網頁資料刪除下架之結果除去請求權）；(3) 依行政訴訟法第 7 條合併提起國家賠償。
- 子題 (三) 剖析：
- 依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款為聲請依據。
- 逐層檢驗基本權干預（資訊隱私權、名譽權、更生復歸權）、審查密度（嚴格/中度審查）、目的正當性（反對以大眾羞辱作為宣傳工具）、手段之比例原則（適當性、最小侵害性、權衡性）及一行為不二罰法理。
選項分析
本題為申論題，非選擇題，無選項可供逐一分析；惟本題涉及之爭點學說（如書面通知定性之「行政處分說」與「事實行為說」、已公布個資之「不可回復原狀」與「排除持續侵害」之辨析），均已於解題方法及詳解中逐項深入對照論述。
解題技巧
- 程序法題型之「定性聯動」：行政訴訟題目首重「定性決定救濟類型」。只要行為性質有爭議，務必採取「若採處分說……若採事實行為說……」之並陳寫法，確保涵蓋所有得分要點。
- 精準引述憲法核心論理：憲法違憲審查題切忌空洞呼喊「違反比例原則」，必須精準扣合德國法客體公式（將人作為國家達成目的之客體）、司法院釋字第 603 號解釋之資訊自主權核心，以及被遺忘權在現代網際網路脈絡下之欠缺。
試題詳解
(一) A 得提起之訴訟類型、實體主張與程序請求
- 訴訟類型之選擇
- 行政處分說（撤銷訴訟）： 若認主管機關之書面通知已具備實體法上規制效力，係行政機關就特定具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為（行政程序法第 92 條第 1 項），性質屬「決定公布個人資料」之規制處分。A 應於依法提起訴願後，提起行政訴訟法第 4 條第 1 項之撤銷訴訟。
- 事實行為預告說（預防性不作為訴訟，通說）： 公布個人資料在官網上，本質為不具法律效果之公法上事實行為，書面通知僅屬事實行為實施前之「預告或觀念通知」，非行政處分。人民為阻止行政機關即將作成之侵害性公法上事實行為，得依行政訴訟法第 8 條第 1 項提起一般給付訴訟中之「預防性不作為訴訟」，請求法院判命主管機關不得在官方網站上公布其個人資料。
- 程序上請求（暫時權利保護）
- 若本案定性為行政處分，A 應依行政訴訟法第 116 條第 2 項、第 3 項規定，向行政法院聲請停止執行。因該處分公布在即，一旦執行將致 A 之隱私與名譽遭受重大且難以回復之損害，且停止公布對公共利益無重大影響。
- 若本案定性為事實行為，A 應依行政訴訟法第 298 條第 2 項規定，向行政法院聲請定暫時狀態之處分，命主管機關於本案判決確定前，不得公布 A 之個人資料，以防止重大之損害及避免急迫之危險。
- 實體上主張
- 裁量怠惰與裁量瑕疵：動物保護法（下稱動保法）第 25 條之 1 第 2 項明定主管機關「得」公布其姓名等資料，屬裁量授權。主管機關若拘泥於修正理由之「強制主動公布」，忽視法文「得」之明文裁量授權，未審酌 A 係因先前遭流浪狗攻擊咬傷之事出有因背景，一律決定公布，即構成「裁量怠惰」；若未斟酌個案比例而公布，亦構成「裁量濫用」。
- 違反比例原則（行政程序法第 7 條）：
- 必要性：A 業經法院判處有期徒刑一年併科 50 萬元罰金確定，裁判書依法本已上網公開，犯罪警惕效果已達；官網加碼公布「照片」，非達成行政目的之最小侵害手段。
- 衡平性：公布照片將使 A 面臨社會公審與實體獵巫，侵害名譽權與隱私權過鉅，與社會宣導之公益顯失均衡。
(二) 主管機關公布後，A 訴訟類型之變更與實體主張之調整
- 訴訟類型之變更
- 訴之變更合法性：依行政訴訟法第 111 條第 1 項、第 3 項第 1 款規定，訴狀送達後，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，無須被告同意，法院應予准許。
第 二 題100 分
設某甲於民國（下同）105 年 7 月間，依招生程序取得某軍事學校乙之大學教育入學資格，為受領公費待遇及津貼之軍費生，並於報到時填具入學志願書，其內容完全符合「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給辦法」（下稱「發給辦法」）第 4 條、第 7 條及相關規定之入學志願書應記載事項。依其內容，甲承諾依招生簡章所定之修業期限，完成學業，及如違反應履行之義務及應遵守之事項者，願依「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法」（下稱「賠償辦法」）有關規定，賠償所受領之公費待遇及津貼。
嗣甲因學業成績不及格科目之學分數達該學期修習學分總數二分之一以上，於 106 年 8 月間，經軍事學校乙依國防部會同教育部發布之「軍事學校學生研究生學籍規則」（下稱「學籍規則」）第 40 條第 3 款予以退學，甲因未對之提起行政救濟而告確定。
軍事學校乙乃依「賠償辦法」第 4 條第 1 項前段及第 6 條等規定，核算甲在校期間所受領之公費待遇及津貼，並通知甲於三個月內一次繳納全數賠償金額。屆期未繳納，軍事學校乙乃依「賠償辦法」第 8 條第 5 項規定，向管轄行政法院提起行政訴訟，請求判命甲給付在校期間所受領之公費待遇及津貼（下稱「系爭費用」）。
基於上述事實及所附參考資料，請問：
(一) 行政訴訟進行中，如甲主張：「學籍規則」第 40 條第 3 款應予退學之規定係違反法律授權明確性原則，致違反法律保留原則而無效。
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對此主張，軍事學校乙有何反駁之理由？（25 分）
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如軍事學校乙主張：依司法院釋字第 563 號解釋意旨，「學籍規則」第 40 條有關退學之規定，屬大學自治之範疇，應不生違反法律保留原則之問題。對之，甲有何反駁之理由？（25 分）
(二) 如甲又主張：依成績單計算，渠學業成績不及格科目之學分數根本未達該學期修習學分總數二分之一以上，軍事學校乙計算錯誤，且其中某一科目之分數，老師評分太低而有違一般公認之價值判斷標準，故該退學處分具有重大明顯之瑕疵，應屬無效，軍事學校乙自不得據以請求賠償「系爭費用」。爰請求法院依職權調查認定，據以駁回軍事學校乙之訴。法院應如何處理？理由何在？（25 分）
(三) 如甲另主張：渠於報到時填具上述入學志願書，即與軍事學校乙締結有關公費待遇津貼發給與賠償之行政契約，「賠償辦法」第 4 條第 1 項前段規定則屬該行政契約內容之一部，故軍事學校乙所請求之賠償，其性質屬違約金之約定，依最高行政法院 106 年 3 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議意旨，本案可依行政程序法第 149 條準用民法第 251 條、第 252 條有關酌減違約金之規定。軍事學校乙就甲所主張已締結有關公費待遇津貼發給與賠償之行政契約乙節，並不爭執，但另主張：本案情形應不適用最高行政法院上開決議。軍事學校乙此一主張是否有理由？（25 分）
【參考資料】
軍事教育條例【105 年 11 月 9 日修正公布】
第 2 條：軍事教育為國家整體教育之一環，以國防部為主管機關。並依相關教育法律之規定，兼受教育部之指導。
第 4 條第 1 項第 1 款：國防部為辦理軍事教育，以下列方式執行之：
一、由軍事學校授予學位或發給畢業證書。有關軍事學校學院、所、系、科、班、組之設立、變更、停辦等事宜，由國防部會同教育部依相關教育法律定之。
第 5 條第 1 項：基礎教育以培養國軍軍官及士官為目的，由軍事學校或軍事訓練機構辦理，其類別及宗旨如下：
一、大學教育：以培養國軍指揮、科技及參謀軍官、士官為宗旨；得設立正期班、二年制技術系、四年制技術系或同等班隊。[第 2 至 4 款略]
第 5 條第 2 項：前項第 1 款至第 3 款學生入學方式、入學資格、修業年限、成績考核、學籍管理、畢業資格、學位授予、畢業證書發給等事項之規則，由國防部會同教育部依相關教育法律定之。
第 7 條第 3 項：研究所之設立標準與一般教育課程、入學資格、修業年限及學位授予等事項，由國防部會同教育部定之。
第 8 條第 1 項：軍事學校置校長一人，綜理校務；得置副校長、教育長、政戰主任各一人，襄助校長處理校務，並推動學術研究。
第 17 條：軍事學校及預備學校之學員生，除自費學生外，享有公費待遇及津貼。
前項公費待遇及津貼發給條件、基準、程序、受領年限、應履行義務及其他應遵行事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。
第 18 條：前條第 1 項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。
前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部定之。
軍事學校學生研究生學籍規則【104 年 1 月 7 日修正發布】
第 1 條：本規則依軍事教育條例第 5 條第 2 項、第 7 條第 3 項規定訂定之。
第 2 條：各軍事學校（以下簡稱各校）學生、研究生入學資格、修業年限、成績考核、畢業資格、學位授予、畢業證書發給、學籍管理等事項，依本規則之規定。本規則未規定者，適用其他相關教育法令之規定。
第 40 條：大學、專科教育學生、研究生有下列情形之一者，應予退學：
一、學生新生訓練結訓成績不合格。
二、修業期滿未符畢業資格。
三、學生學業成績不及格科目之學分數，達該學期修習學分總數二分之一以上。[第 4 至 12 款略]
軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給辦法【104 年 6 月 1 日修正發布】
第 1 條：本辦法依軍事教育條例第 17 條第 2 項規定訂定之。
第 2 條：本辦法用詞定義如下：
一、軍費生：指軍事學校及預備學校（以下簡稱學校）受領由國防部編列預算支應公費待遇及津貼之學員生。
二、公費待遇：指學費、雜費、住宿費、服裝費、主副食費及全民健康保險補助費（以下簡稱健保補助費）等。
第 4 條：受領公費待遇及津貼之軍費生，於報到時應填具入學志願書。
前項志願書應記載事項如下：
一、軍費生姓名、系級。
二、受領公費待遇及津貼開始年月、年限。
三、志願履行義務應遵行事項。
四、違反約定應償還公費待遇與津貼之條件及核計基準。
五、自願接受執行約定。
六、法定代理人及保證人對軍費生之公費待遇及津貼負連帶賠償責任。
七、填具入學志願書日期。
各學校應將軍費生名冊及志願書等相關文件妥善保存。
第 7 條第 1 款：軍費生應履行之義務及應遵行之事項如下：
一、依招生簡章所定之修業期限，完成學業。
軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法【104 年 6 月 1 日修正】
第 1 條：本辦法依軍事教育條例第 18 條第 2 項規定訂定之。
第 2 條：本辦法用詞定義如下：
一、軍費生：指軍事學校及預備學校（以下簡稱學校）受領由國防部編列預算支應公費待遇及津貼之學員生。
二、公費待遇：指學費、雜費、住宿費、服裝費、主副食費及全民健康保險補助費（以下簡稱健保補助費）等。
三、津貼：指行政院核定公告之軍事院校學生月支數額。
第 3 條：軍費生違反應履行之義務及應遵守之事項者，本人及其法定代理人、保證人（以下稱賠償義務人）應賠償所受領之公費待遇及津貼。
第 4 條第 1 項前段：軍事學校軍費生未依招生簡章所定修業期限完成學業者，應賠償軍事學校就讀期間所受領之公費待遇及津貼。
第 6 條：依前二條賠償公費待遇及津貼，其範圍如下：
一、公費待遇：修業期間已撥付之全部數額。但服裝費依實際領用給與品種數量，照原製時之新品規定價格折算之，屬貸與品者，依規定收繳，屆期未繳者，依原製時之新品規定價格折算之。
二、津貼：已發給之全部數額。
前項賠償範圍，應扣除得折抵常備兵役期之入伍與軍事訓練時間所受領之公費待遇及津貼。
第 8 條第 1 項：應賠償之公費待遇與津貼項目及數額，其為在學之軍費生者，由就讀學校核算後，通知賠償義務人；（下略）
第 8 條第 2 項：賠償義務人應於接到前項通知之次日起三個月內一次繳納全數賠償金額。
第 8 條第 5 項：賠償義務人未依期限繳納賠償費用者，軍費生就讀學校、所隸屬機關（構）、學校或部隊應於六個月內，向管轄行政法院提起行政訴訟，或依招生簡章及志願書所載自願接受執行約定，向管轄之地方法院行政訴訟庭聲請強制執行。
民法
第 250 條：當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。
第 251 條：債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。
第 252 條：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。
司法院釋字第 563 號解釋文第 3 段
大學學生退學之有關事項，83 年 1 月 5 日修正公布之大學法未設明文。為維持學術品質，健全學生人格發展，大學有考核學生學業與品行之權責，其依規定程序訂定有關章則，使成績未符一定標準或品行有重大偏差之學生予以退學處分，亦屬大學自治之範疇；立法機關對有關全國性之大學教育事項，固得制定法律予以適度之規範，惟大學於合理範圍內仍享有自主權。國立政治大學暨同校民族學系前開要點規定，民族學系碩士候選人兩次未通過學科考試者以退學論處，係就該校之自治事項所為之規定，與前開憲法意旨並無違背。
大學對學生所為退學之處分行為，關係學生權益甚鉅，有關章則之訂定及執行自應遵守正當程序，其內容並應合理妥適，乃屬當然。
最高行政法院 106 年 3 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議（摘錄）
按「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」行政程序法第 149 條定有明文。民法有關違約金之規定與行政契約不相牴觸，自得準用於行政契約。
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核心觀念與解題方法
本題依序考查三個層次：第一，學籍規則所定退學要件是否有法律授權；第二，退學處分已確定後，法院在軍費賠償訴訟中可以審查到什麼程度；第三，軍費生依規定返還公費待遇及津貼，是否屬得依民法酌減的違約金。
以下以命題當年（民國 107 年）法規為準。學籍規則於 107 年後曾有修正，本文不以後續修法內容作為判斷基準。
（一）學籍規則第 40 條第 3 款的法律保留
1. 軍事學校乙的反駁理由
法律授權明確性應從授權目的、內容及範圍整體判斷。軍事教育條例第 5 條第 2 項明定，大學教育學生的「成績考核、學籍管理」等事項之規則，由國防部會同教育部依相關教育法律定之。學籍規則第 1 條也明確以該項及同條例第 7 條第 3 項為訂定依據。因此，第 40 條規定學生學業成績不及格科目學分數達一定比例時應予退學，屬成績考核與學籍管理範圍，並非欠缺法律授權。
學籍規則第 40 條第 3 款所定門檻，是「不及格科目之學分數達該學期修習學分總數二分之一以上」，具有客觀、可計算的標準。衡量授權明確性時，應考量母法已明列規範事項，並非要求母法逐一列出每一種退學事由、計算方式及程序細節。由國防部會同教育部以法規命令具體規範，符合授權目的與範圍。
此外，軍事教育條例第 17 條及第 18 條分別規定公費待遇、津貼的發給與賠償義務，並授權訂定相關辦法。本案退學後須否賠償，另有該條例及賠償辦法作為依據。甲不能只因學籍規則係法規命令，即主張退學規定當然違反法律保留。
2. 甲對「大學自治」抗辯的反駁
甲可指出，釋字第 563 號解釋肯認的是大學依其自治權限，訂定校內章則規範學生退學事項；大學自治的主體是大學本身。該解釋並未表示行政主管機關發布的法規命令，也能僅憑大學自治而免受法律保留原則拘束。
本案學籍規則是國防部會同教育部發布的規則，並非軍事學校乙基於自治權限自行訂定的校內規章。規則規範退學，對學生受教權及學籍有重大影響，不能以行政機關代替大學自治主體，再援引釋字第 563 號排除法律保留審查。
釋字第 563 號也明示，大學自治仍在合理範圍內，立法機關得對全國性大學教育事項作適度規範，且退學章則及執行須符合正當程序、內容合理妥適。因此，該號解釋不能直接證成行政機關制定任何退學規定都不必有法律依據；本案仍須回到軍事教育條例第 5 條第 2 項等授權規定，檢驗授權是否明確及規則是否逾越授權。
小結：甲此一反駁在法律論證上成立；惟就本案而言，退學規則仍可由軍事教育條例第 5 條第 2 項的成績考核及學籍管理授權作為依據，單憑規範由行政機關發布，尚不足以直接推論其違反法律保留。
（二）已確定退學處分的附帶審查
解題方法
退學處分已因甲未提起行政救濟而確定，法院在軍事學校乙請求賠償的訴訟中，不得把該訴訟變成重新審理退學處分一般違法性的程序。但若退學處分自始無效，便不能作為賠償請求的前提；法院仍須就甲所主張的無效事由作附帶審查。
行政程序法第 111 條規定行政處分無效事由；同條第 7 款所稱其他無效情形，須具有重大且明顯的瑕疵。是否明顯，應從一般合理判斷者的認識能力觀察，判斷瑕疵是否一望即知；單純違法通常僅構成得撤銷，不當然無效。
法院應如何處理
法院應調查甲所提資料，以判斷退學處分是否確有重大明顯瑕疵；調查範圍以判斷無效要件為限，不能藉此全面重開已確定退學處分的事實及法律審查。
甲主張不及格學分數計算錯誤，縱使事實為真，也須核對成績、學分及計算方式才能判斷，屬處分事實認定或計算是否正確的爭議，並非必然一望即知的瑕疵。