107 司法特考三等 司法官類科 民法與民事訴訟法(二) 考古題詳解

本題以命題當年（民國 107 年）之法規與實務見解為準進行解析（現行法規未就本題涉及條文作實質變更）。

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核心觀念

1. 法官闡明權之行使（民事訴訟法第 199 條、第 199 條之 1）： 原告獲勝訴判決後於第二審為訴之變更時，聲明用語之妥當化（排除不適格之「原判決廢棄」聲明）；就給付不能後續請求金額（250萬元）之實體法請求權基礎（民法第 226 條損害賠償與第 225 條第 2 項代償請求權）予以表明；化解複數聲明間之實質矛盾，釐清其訴之合併型態（避免重複給付之單純合併，導向不真正連帶債務或主觀預備合併）。
2. 第二審訴之變更追加之合法性（民事訴訟法第 446 條第 1 項但書準用第 255 條第 1 項）：

• 客觀訴之變更／追加：情事變更（第 4 款）與請求之基礎事實同一（第 2 款）。
• 主觀訴之追加（追加新被告）：第二審追加新當事人涉及「審級利益」之剝奪；連帶債務人屬普通共同訴訟，非屬合一確定之必要共同訴訟（排除第 5 款）；第 2 款基礎事實同一原則上不適用於第二審主觀追加新被告。

3. 中間裁定與抗告程序處理（民事訴訟法第 258 條第 1 項、第 483 條、第 490 條、第 238 條但書）：

• 法院准許訴之追加之裁定，依法不得聲明不服（民事訴訟法第 258 條第 1 項、第 483 條）。
• 原法院認抗告不合法者，並無裁定駁回之權限，應依民事訴訟法第 490 條第 2 項送交抗告法院（最高法院）。
• 原法院得本於程序裁定不受羈束之原則（民事訴訟法第 238 條但書），依職權撤銷該違法准許追加之中間裁定。

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解題方法

本題為典型的「民事實體法與民事訴訟法交錯」之綜合大型實例題，分三層次切入解題：

1. 第一小題：切入點為「闡明權之三維度操作」——

• 聲明形式面：被上訴人無庸亦不得聲明「原判決廢棄」。
• 實體標的面：將 200 萬元與 250 萬元之差額，連結至民法第 225 條第 2 項之代償請求權與民法第 184 條第 1 項後段背於善良風俗之侵權責任。
• 審判結構面：排除原告自相矛盾之單純合併，引導為「不真正連帶」或「主觀預備合併」。

2. 第二小題：切入點為「主客觀變更追加之分流審查」——

• 對原被告乙：因情事變更與基礎事實同一，認定客觀變更合法。
• 對新被告丙：以憲法上之訴訟權保障與「審級利益」為核心，檢驗民事訴訟法第 255 條第 1 項各款，認定不符合第 5 款，且實務多數見解不採納第 2 款作為第二審主觀追加之依據，加上丙明確反對，故追加不合法。

3. 第三小題：切入點為「裁定救濟程序之定性與原法院權限」——

• 審查該抗告是否合法（民事訴訟法第 258 條第 1 項禁止聲明不服）。
• 依民事訴訟法第 490 條第 2 項，論述原法院「無權逕自裁定駁回抗告」，僅得送交抗告法院。
• 兼論原法院依民事訴訟法第 238 條但書得「依職權撤銷更正」程序裁定之途徑。

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本題各小題深入詳解

（一）第二審法院應如何協助甲妥適為訴之聲明及表明訴訟標的之法律關係，並明確其合併型態

第二審法院應依民事訴訟法第 199 條第 1 項、第 2 項及第 199 條之 1 規定行使闡明權，協助甲整理及釐清如下爭點：

1. 關於訴之聲明第 1 項「原判決廢棄」之闡明

• 問題所在：甲於第一審獲得命乙交付 A 車之全部勝訴判決，其於第二審之地位為被上訴人。「原判決廢棄」係上訴人謀求廢棄對己不利判決之上訴聲明用語。
• 法院之處置：被上訴人於第二審為訴之變更，若屬合法，其在第一審所提起之原訴即視為撤回，第一審判決因此當然失其效力，第二審法院專就新訴為審理裁判即可。因此，甲聲明請求「原判決廢棄」顯屬贅贅與不適格，第二審法院應向甲闡明將第 1 項聲明刪除。

2. 關於訴訟標的法律關係與金額計算之闡明

• 對乙請求 250 萬元之權利基礎：
• 甲原支付之買賣價金為 200 萬元，現請求賠償 250 萬元。若甲係主張民法第 226 條第 1 項之給付不能損害賠償，其賠償範圍為履行利益（民法第 216 條），甲須具體主張並證明 A 車交付不能時之市價為 250 萬元，或其受有 50 萬元之轉售所失利益。
• 若乙係將 A 車以 250 萬元轉賣交付予丙，乙因給付不能所取得之 250 萬元價金對價，即為該 A 車之代償利益。法院應闡明甲是否本於民法第 225 條第 2 項主張​「代償請求權」，將訴訟標的之法律關係表明完足。
• 對丙請求連帶賠償 250 萬元之權利基礎：
• 一車二賣屬於債權侵害，在債權相對性原則下，原則上不構成侵權行為。第三人丙單純買受並受領交付，不當然與乙成立共同侵權行為。
• 法院應闡明甲是否主張丙係明知甲乙間之買賣契約，而「故意以背於善良風俗之方法」誘使或串通乙違約出賣交付，以該當民法第 184 條第 1 項後段及第 185 條之共同侵權行為責任。

3. 關於訴之合併型態之闡明

• 問題所在：甲之聲明第 2 項請求「乙應賠償 250 萬元」，第 3 項請求「乙與丙應連帶賠償 250 萬元」。若解為單純合併（累積合併），將導致原告要求乙就同一生活事實承擔高達 500 萬元之賠償，產生重複求償之矛盾。
• 法院之處置：第二審法院應闡明甲之真意究屬何種合併：
• 不真正連帶債務之聲明：甲之實質經濟目的僅在取得 250 萬元之賠償，乙基於債務不履行（或代償請求權），乙、丙共同基於侵權行為，各負給付 250 萬元之義務，但任一人清償時，他人於清償範圍內免其責任。法院應協助甲將第 2 項與第 3 項聲明整合為：「被告乙應給付原告250萬元；被告丙應給付原告250萬元。前二項命給付部分，如其中一被告已為給付，另一被告於該給付範圍內免給付義務。」或表明請求乙、丙連帶賠償 250 萬元，並於對乙之部分主張契約與侵權責任之重疊合併。
• 主觀預備合併：若甲之真意為先位向契約相對人乙求償，於契約責任受阻時始向乙、丙請求侵權責任，則應輔導其明確表明先、備位關係。

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（二）甲於第二審所為訴之變更及追加是否合法

依民事訴訟法第 446 條第 1 項規定，第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第 255 條第 1 項第 2 款至第 7 款情形，不在此限。本題乙明確抗辯甲之請求無據，且丙亦當庭拒絕追加，自無「得他造同意」之餘地，應審查是否合於法定例外要件：

1. 甲對被告乙所為之「訴之變更及客觀追加」：合法

• 情事變更（第 255 條第 1 項第 4 款）：甲於第一審請求交付 A 車，至第二審因乙提出 A 車已轉賣交付丙並完成過戶手續，致陷於主觀給付不能，此屬訴訟繫屬中發生或知悉之情事變更，甲以損害賠償（或代償請求）之聲明代替最初交付 A 車之聲明，完全符合「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」。

本題以命題當年（民國 107 年）之法規及司法實務為準。涉及法條後續有修正者，另於文中註明。

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核心觀念

1. 物權移轉與利益危險負擔之分離（民法第 373 條）： 不動產買賣契約成立後，標的物之占有使用利益及危險，依民法第 373 條規定以「交付」為準。出賣人雖已移轉所有權登記予買受人，但在交付前，出賣人占有標的物仍本於買賣契約關係，具有正當權源，非屬無權占有。
2. 債務不履行與侵權行為之界線（民法第 184 條第 1 項前段、第 231 條第 1 項）： 侵害權利之侵權行為須具備「不法性」。出賣人遲延交付已登記移轉所有權之物，屬給付遲延之契約責任範疇；其占有既非無權占有，即無侵害所有權之不法性，不成立侵權行為。
3. 訴訟法上一貫性審查（Schlüssigkeitsprüfung）： 受訴法院就原告主張之原因事實，在假設其為真實之基礎上，審查該事實能否在實體法上導出原告所主張之法律效果。若原告主張之事實本身包含阻卻權利成立之要件事實（如自認尚未交付），即欠缺主張之一貫性。
4. 闡明權之行使與處分權主義之界限（民事訴訟法第 199 條第 2 項、第 199 條之 1、第 388 條）： 原告主張之法律關係與其原因事實不符，但依其陳述顯有其他正當權利（如買賣標的物交付請求權）可得行使時，審判長應行使闡明權曉諭更正或追加。若原告經闡明仍拒絕變更，基於處分權主義，法院不得就未聲明之法律關係裁判，僅能就原告主張之訴訟標的駁回其訴。

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解題方法

（一）實體法請求權存否與其他可能請求權之分析

1. 甲主張民法第 767 條第 1 項前段之所有物返還請求權為無理由

• 構成要件：民法第 767 條第 1 項前段規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。其成立要件須原告為所有人，且被告為「無權占有」。
• 實務見解與法理說明：依最高法院 43 年台上字第 613 號判例及 85 年台上字第 2065 號判決意旨，買賣標的物之利益及危險，依民法第 373 條規定，自交付時起均由買受人承受負擔。不動產買賣雖經辦妥所有權移轉登記，但在出賣人將標的物交付買受人前，出賣人占有該不動產乃本於買賣契約之占有權源，具有合法權源，並非無權占有。
• 涵攝：乙雖已將系爭房地所有權移轉登記予甲，但既「遲未將系爭房地交付予甲」，依民法第 373 條規定，乙於交付前本於買賣契約占有系爭房地，非無權占有。甲依民法第 767 條第 1 項前段請求乙返還系爭房地，欠缺「無權占有」之要件，為無理由。

2. 甲主張民法第 184 條第 1 項前段之侵權行為損害賠償請求權為無理由

• 構成要件：民法第 184 條第 1 項前段規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。責任成立必須具備「侵害行為之不法性」。
• 涵攝：乙占有系爭房地本於買賣契約未交付前之占有權源，非無權占有，亦無不法侵害甲所有權之行為。乙遲延交付標的物，係違反買賣契約之出賣人交付義務，純屬債務不履行（給付遲延）之契約責任問題，不具備侵害所有權之不法性。故甲依侵權行為法則請求賠償損害，為無理由。

3. 甲所得行使之其他請求權

• 請求交付系爭房地之權利：甲得本於買賣契約，依民法第 348 條第 1 項出賣人義務之規定，行使「買賣標的物交付請求權」，請求乙將系爭房地交付並移轉占有予甲。
• 請求損害賠償之權利：乙遲未依約交付房地，構成給付遲延，甲得依民法第 231 條第 1 項規定，向乙行使「給付遲延之損害賠償請求權」，請求乙賠償因遲延交付所生之損害（如因遲延而受有之租金支出等履行利益損害）。

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（二）訴訟法上一貫性審查、闡明權行使及法院之裁判

1. 受訴法院之一貫性審查

• 審查標準：一貫性審查係法院依原告主張之事實，假定該事實全屬真實，檢驗依實體法法律規範能否導出原告所聲明之法律效果。
• 本件審查結果：甲起訴之原因事實明確載明「乙出賣系爭房地，雖辦理登記但遲未交付」。受訴法院進行一貫性審查時，直接適用民法第 373 條及最高法院實務見解，認定原告自己陳述之事實中已包含被告具備正當占有權源之事由。換言之，甲之主張在客觀上排除了「被告無權占有」之可能，無法推導出民法第 767 條第 1 項前段之法律效果，其訴在法律上一貫性審查不通過（欠缺一貫性）。

2. 審判長闡明權之行使

• 法源依據：民事訴訟法第 199 條第 2 項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、整理或補充；