113 司法特考三等 監獄官（男）類科 刑事政策 考古題詳解

核心觀念

「除罪化」是指立法者或憲法審判機關認為，某種行為不宜再以刑罰作為處理手段，因而廢除其犯罪構成或刑事制裁，使行為不再受刑事處罰。除罪化不必然表示該行為受到鼓勵，也不等於全面合法化；行為仍可能受民事責任、行政管理或其他法律規範。

除罪化與「非刑罰化」也應區分：除罪化是將行為排除於犯罪範圍之外；非刑罰化則可能仍認定行為違法，但改用行政罰、治療、輔導或其他非刑罰方式處理。

**以命題當年（民國 113 年）法規與制度為準。**若以通姦罪為例，刑法第 239 條已於民國 109 年經司法院釋字第 791 號解釋宣告違憲失效；此處是說明除罪化的例子，並非後續修法提醒。

解題方法

本題可按「定義—除罪化理由—舉例說明」作答。理由部分應連結犯罪成因或社會背景，說明為何刑罰不是適當或有效的處理方法，而不是只列出「社會變遷」或「刑罰過重」等抽象詞句。作答時可從刑法謙抑性、行為是否侵害他人法益、刑罰的實際效果及替代處理方式切入。

常見的重要理由如下：

1. 刑法謙抑性與法益保護：刑罰是國家最嚴厲的制裁，原則上應用於具有相當社會危害、且其他手段不足以處理的行為。若行為主要涉及個人私領域或道德評價，欠缺明確被害人或重大法益侵害，以刑罰介入可能違反比例原則。

2. 犯罪標籤與再社會化困難：標籤理論指出，犯罪化可能使行為人承受污名、排斥與就業障礙，進而削弱其回歸社會的機會，甚至促使其形成偏差身分、持續偏差行為。若刑罰造成的標籤效果大於預防犯罪的效益，除罪化便有其政策理由。

3. 社會價值與規範觀念改變：某種行為原先被視為犯罪，可能隨著社會觀念、家庭型態、倫理觀或對個人自主權的理解改變，而不再適合以刑法維持特定道德標準。

4. 刑罰效果有限或執法困難：若禁制規定難以有效執行、無法降低行為發生，卻使行為轉入地下，增加黑市、剝削或其他衍生危害，政策上便需檢討刑事制裁是否適當。

核心觀念

本題考的是刑法的最後手段性原則，以及此原則如何限制國家以刑罰介入社會生活。刑罰會剝奪或限制人民的自由、財產等權利，因此不能只因某種行為不受歡迎、妨礙秩序或有道德非難性，就一律以犯罪處理。

最後手段性原則又稱刑法的謙抑性或補充性原則：國家應先考量刑罰以外的法律或社會措施；只有在其他手段不足以保護重要法益，且確有以刑罰制裁的必要時，才動用刑法。刑罰因此是維護法益的「最後手段」，而非一般治理或表達譴責的工具。

此原則可從三個層次理解：

1. 刑法補充性：民事賠償、行政處罰、行政管制、教育、勸導等措施已足以處理者，原則上不必再以刑罰介入。
2. 刑法片段性：刑法只保護社會生活中重要法益，並只處罰其中具有重大危害性的侵害行為，不須涵蓋所有不當或違規行為。
3. 刑罰必要與相當：即使存在值得保護的法益，也須確認刑罰確能有效保護該法益，且其必要性及嚴厲程度與危害相當；若刑罰造成的權利侵害超過其保護效益，即不應採用。

解題方法

題目分成兩問，依序回答即可：先定義原則，再說明它如何影響刑事政策的選擇。

題幹引用憲法法庭對刑法第 140 條「侮辱職務罪」的判斷，重點在於：言論自由受到刑罰制裁時，應檢視是否有以刑罰介入的必要。若其他制度足以處理不當言論，或刑罰與所欲保護的利益不相稱，便不符合最後手段性原則。憲法法庭113年憲判字第5號判決認為，刑法第140條關於侮辱職務罪部分，即使只科處罰金，仍違反刑法最後手段性原則，侵及言論自由的核心保障。

回答第二問時，應將原則轉化成刑事政策上的決策標準：哪些行為應犯罪化、應配置何種刑罰、是否能以替代措施處理，以及如何避免刑罰過度擴張。

對刑事政策擬定的重要性

一、作為犯罪化的界線。 刑事政策決定是否將特定行為列為犯罪時，應先辨明所保護的法益是否重要、行為是否造成實質侵害或具體危險，以及非刑罰手段是否不足。

核心觀念

本題考查修復式司法的理念、我國刑事訴訟法上的轉介依據，以及制度評價。作答時應先說明它如何理解犯罪，再交代法律如何讓當事人進入修復程序，最後分析制度效益與風險。

修復式司法（Restorative Justice）將犯罪視為對被害人、加害人及社區造成傷害、破壞關係與社會信賴的行為。它以受犯罪影響的人為中心，透過自願、平等、安全的對話，讓被害人表達需求與感受，讓加害人理解行為造成的影響並承擔責任，並由相關各方共同尋求彌補損害、修復關係及重新融入社會的方法。

其精神包括：

1. 以修復傷害為核心：不只追究加害人應受何種刑罰，也關注被害人的身心創傷、實際損害與未被滿足的需求。
2. 重視當事人參與及自主：被害人、加害人及適當情形下的家屬或社區成員，得參與對話及修復方案的形成。
3. 促使加害人負責：責任不僅是接受國家刑罰，也包括正視傷害、說明、道歉、賠償或採取其他補救行動。
4. 由專業促進者協助溝通：促進者應保持中立，建立安全、尊重且不受干擾的程序。
5. 與傳統刑事司法搭配運用：修復程序可補充或在適當範圍替代傳統刑事司法的功能，但不等於取消國家追訴、審判與刑罰權。

法律依據與執行方式

以下以命題當年（民國 113 年）法規為準。當時刑事訴訟法已有偵查中及審判中轉介修復的具體規定。

一、偵查中：刑事訴訟法第 248 條之 2

檢察官於偵查中得將案件移付調解；或依被告及被害人之聲請，轉介適當機關、機構或團體進行修復。被害人無行為能力、限制行為能力或死亡者，得由法定代理人、直系血親或配偶代為聲請。

二、審判中：刑事訴訟法第 271 條之 4

法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解；或依被告及被害人之聲請，聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復。被害人無行為能力、限制行為能力或死亡者，也有法定代理人、直系血親或配偶代為聲請的規定。

三、如何理解法定程序

「移付調解」是運用既有調解制度；「轉介修復」則是轉交適當機關、機構或團體，由專業修復促進者評估是否適合進入程序並引導對話。程序以當事人自主參與為重要前提；修復結果可供檢察官偵查處分或法院量刑參考，但不當然取代刑事程序，也不使案件當然不起訴或免刑。

解題方法

可依「理念—法制—評價」三段作答：

1. 先界定理念：指出犯罪造成的不只是違反法律，也包括被害人、關係與社區所受的傷害。
2. 再列法定依據：分別寫出刑事訴訟法第 248 條之 2（偵查中）與第 271 條之 4（審判中），並交代轉介方式及自願參與原則。

核心觀念

本題考查 2016 年刑法沒收新制所採取的「任何人都不得保有犯罪所得」原則，以及利得沒收的法理定位。解題時要區分兩件事：沒收犯罪所得旨在剝奪不法利得、回復合法財產秩序；刑罰則以犯罪責任為基礎，對行為人施加制裁。

以命題當年（民國 113 年）法規為準。刑法第 38 條之 1 規定，犯罪所得屬於犯罪行為人者，原則上應予沒收；犯罪行為人以外的第三人取得犯罪所得者，符合條文所定情形，也得沒收。犯罪所得包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益，以及孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予沒收或追徵。

原則的精神與功能

「任何人都不得保有犯罪所得」是公平正義理念的具體實踐。犯罪使財產利益發生不法移轉，沒收的目的在於剝奪此一不法利益，使財產狀態回復至犯罪發生前的合法秩序；犯罪行為人或第三人不能因犯罪而取得、保留利益。

此原則有兩項主要功能：

1. 衡平與回復合法財產秩序：避免犯罪行為人或第三人坐享不法利益，維護被害人及一般社會的公平感。
2. 消除犯罪誘因：使犯罪無利可圖，降低行為人再犯及潛在行為人仿效的動機，並維護財產秩序。

因此，利得沒收不以犯罪所得仍存在原物為限；原物已變得、滅失或無法沒收時，法律得依規定追徵其價額。第三人取得犯罪所得的情形也納入規範，目的在避免藉由移轉財產規避沒收。

解題方法：先說明目的，再界定其與刑罰的關係

本題詢問「精神與功能」以及「是否與刑罰理論相容」，作答可依序處理：

第一，說明該原則所要處理的不法財產移轉，並交代剝奪犯罪利得、回復合法財產秩序及消除犯罪誘因等功能。

第二，判斷利得沒收是否屬於刑罰。關鍵在於：它的範圍原則上以犯罪所得為限，目的在取回不法利益，而不是依犯罪責任增加行為人的痛苦或非難。據此說明其與刑罰理論的關係，避免將「有預防效果」直接等同於「就是刑罰」。

與應報思想、預防思想的相容性

與應報思想