111 司法特考三等 司法官及律師（選試財稅法） 刑法與刑事訴訟法 考古題詳解

（本題解析以命題當年民國 111 年法規為準；另刑法第 266 條於民國 111 年 1 月 12 日修正公布施行，增訂第 2 項網際網路賭博罪，解題時已納入適用）

---

核心觀念

1. 圖利供給賭博場所與聚眾賭博罪（刑法第 268 條）及網路賭博罪（刑法第 266 條第 2 項）：虛擬網路空間是否該當「賭博場所」與「聚眾」；賭博網站經營者（莊家）與下注賭客之罪名成立與想像競合。
2. 電腦犯罪與財產犯罪（刑法第 339 條之 3、第 342 條、第 359 條）：受僱內部人員踰越授權植入惡意程式竄改電磁紀錄、將虛擬遊戲幣轉出變現之定性；背信罪之成立；事後對被害人謊稱正常拒絕退款之「不罰後行為」性質。
3. 恐嚇危害安全罪（刑法第 305 條）與聚眾妨害秩序罪（刑法第 150 條）：恐嚇罪之保護法益、未遂犯不罰，以及惡害通知是否須達於相對人且致生危害；公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之成立門檻。
4. 打擊錯誤（方法錯誤，Aberratio Ictus）：向特定目標投擲凶器，因偏差擊中後方第三人之法律效果（法定符合說 vs. 具體符合說）。
5. 違法阻卻事由之誤認與正當防衛（刑法第 23 條）：通緝犯誤認遭警察追捕而為攻擊，因「合法執行公權力逮捕」非屬「現在不法之侵害」，行為人自始欠缺正當防衛情狀之主觀認識，不構成誤想防衛。

---

解題方法

本題為典型四主體（甲、乙、丙、丁）之刑事責任綜合實例題。解題架構採個別主體逐一審查：

1. 甲之刑責：檢討架設網站招攬賭客之刑法第 268 條圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪，以及與刑法第 266 條第 2 項之競合。
2. 乙之刑責：

• 參與經營賭博網站之共同正犯（第 28 條、第 268 條）。
• 植入後門盜轉點數並兌現：檢討第 359 條無故變更電磁紀錄罪、第 339 條之 3 不正利用電腦設備詐欺罪、第 342 條背信罪，並論述法條競合與想像競合。
• 事後接聽電話說謊拒絕退款：檢討是否另成立詐欺罪（不罰之後行為）。

3. 丙之刑責：

• 下注簽賭：成立第 266 條第 2 項網路賭博罪。
• 廢棄工廠門口叫囂、擲磚：檢討第 305 條恐嚇危安罪（未心生畏懼、不罰未遂）、第 150 條聚眾妨害秩序罪（欠缺公眾場所安寧具體危害）、第 306 條侵入建築物罪（預備不罰）。

4. 丁之刑責：

• 主觀犯意：朝人投擲鐵條之殺人不確定故意（第 271 條）。
• 客體偏差：對丙與對 A 成立「打擊錯誤」，採多數實務與通說見解（具體符合說），論以殺人未遂罪與過失致死罪之想像競合（第 55 條）。
• 阻卻違法抗辯之排除：深層剖析丁誤認警察逮捕之性質——公權力合法逮捕非不法侵害，丁欠缺防衛情狀想像，排除「誤想防衛」之適用，具完全違法性與罪責。

---

本案各主體刑事責任分析

一、甲之刑事責任

1. 甲成立刑法第 268 條前段「意圖營利供給賭博場所罪」及後段「意圖營利聚眾賭博罪」：

• 構成要件：司法實務（如最高法院 94 年台非字第 108 號判決意旨）向來認為，架設電腦網站供人登入賭博，該網站空間於科技發展下已擴張涵蓋於虛擬設備，亦屬刑法第 268 條所指之「賭博場所」；甲秘密招攬不特定賭客註冊帳號下注對賭並從中獲利，亦該當「聚眾」之要件。
• 罪數競合：甲基於單一營利意圖，提供同一博弈網站既供給場所又聚眾賭博，係一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，依刑法第 55 條想像競合規定，從一重處斷。

2. 甲是否成立刑法第 266 條第 2 項之賭博罪？

• 民國 111 年 1 月 12 日修正公布之刑法第 266 條增訂第 2 項：「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。」若甲身兼莊家與賭客對賭，亦該當本條項罪名。惟第 266 條與第 268 條之圖利供給場所、聚眾賭博罪，係出於同一經營行為，依刑法第 55 條想像競合，仍從情節較重之刑法第 268 條處斷。

3. 甲不構成刑法第 339 條普通詐欺罪：

• 甲主觀上僅在經營對賭網站，丙點數短少係乙私下植入後門所致，甲並無詐欺之故意與犯意聯絡，不成立詐欺罪。

---

二、乙之刑事責任

1. 乙受僱參與博弈網站營運之行為：

• 乙受僱處理儲值、兌換現金與線上客服，均屬賭博網站維持營運之核心分工。乙在合同意思範圍內參與實行，依刑法第 28 條規定，與甲成立刑法第 268 條聚眾賭博罪及圖利供給賭博場所罪之共同正犯。

2. 乙植入程式竊取遊戲幣並變現之行為：

• 刑法第 359 條「無故取得、變更電腦電磁紀錄罪」：乙雖為維護人員，但無合法權限植入後門轉移用戶點數，該當「無故變更他人電腦電磁紀錄致生損害於公眾或他人」。
• 刑法第 339 條之 3 第 1 項「不正利用電腦設備詐欺取財罪」：乙輸入虛偽指令移轉遊戲幣電磁紀錄並兌換現金，係利用不正方法製作虛偽財產權得喪變更紀錄而取得財物。
• 刑法第 342 條第 1 項「背信罪」：乙受甲僱用處理網站事務，為他人處理事務之人，違背任務植入木馬盜取客戶儲值金，致生損害於甲之財產與商譽，成立背信罪。
• 競合論罪：第 339 條之 3 係針對電腦設備財產侵害之特別規定，本質已涵蓋電磁紀錄之變更，第 359 條與第 339 條之 3 具法條競合（特別關係），逕論以刑法第 339 條之 3 第 1 項即可。又乙一行為侵害賭客財產法益並違背對甲之任務，觸犯刑法第 339 條之 3 第 1 項及第 342 條第 1 項背信罪，依刑法第 55 條想像競合，從情節較重之刑法第 339 條之 3 第 1 項不正利用電腦設備詐欺取財罪處斷。

3. 乙向丙謊稱系統正常並拒絕退款之行為：

• 乙先前已藉由電腦詐欺既遂取得財產，事後對丙說謊僅係為掩飾其犯罪所得、維持既有不法利益之舉動，未使丙陷於錯誤而為「新的財產處分」，屬於狀態犯之不罰之後行為（事後不可罰行為），不另成立刑法第 339 條詐欺罪。

4. 乙向丙謊報廢棄工廠地址之行為：

• 乙僅係為避免丙尋仇而隨意提供空置地址，未對丙之生命、身體、自由構成刑法上不法侵害之相當因果關係，不成立犯罪。

5. 數罪併罰：

• 乙成立之「共同意圖營利聚眾賭博罪」與「不正利用電腦設備詐欺取財罪」，犯意各別、行為互殊，應依刑法第 50 條規定分則併罰。

---

三、丙之刑事責任

核心觀念

1. 親屬間財產犯罪之追訴條件與想像競合：

• 刑法第 343 條準用第 324 條第 2 項規定，直系血親間犯詐欺取財罪者，須告訴乃論；行使偽造私文書罪（刑法第 216 條、第 210 條）則屬非告訴乃論之罪。
• 二罪具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係（刑法第 55 條），屬裁判上一罪。

2. 簡易程序撤回告訴之處理：

• 刑事訴訟法（下稱刑訴法）第 449 條、第 451 條之 1 第 4 項但書第 3 款及第 452 條：檢察官聲請簡易判決處刑案件，裁判上一罪之一部撤回告訴，法院得否逕為簡易判決並於理由內說明「不另為不受理之諭知」，抑或應改行通常程序審判。

3. 簡式審判程序之裁定與撤回告訴之程序效力：

• 刑訴法第 273 條之 1 第 1 項、第 238 條第 1 項、第 242 條第 1 項：當庭以言詞撤回告訴之合法性，以及裁判上一罪於簡式審判程序中為一部實體有罪、一部理由不另為不受理之判決適法性。

4. 交互詰問與敵意證人之詰問攻防：

• 共同被告分離審判立於證人地位（司法院釋字第 582 號解釋、刑訴法第 287 條之 2）。
• 主詰問中翻異前供轉為敵意證人時之誘導詰問許可（刑訴法第 166 條之 1 第 2 項但書第 1 款、第 4 款）與彈劾詰問（刑訴法第 166 條之 6 第 1 項第 2 款）；辯護人之異議權（刑訴法第 167 條之 1）、誘導性反詰問（刑訴法第 166 條之 2 第 2 項）及補強法則抗辯（刑訴法第 156 條第 2 項）。

5. 法官迴避之法定事由：

• 刑訴法第 17 條第 8 款「曾參與前審裁判」（司法院釋字第 178 號解釋所定「同一案件之下級審」標準）。
• 刑訴法第 18 條第 2 款「足認其執行職務有偏頗之虞」（客觀客觀理性第三人標準與前案心證預斷疑慮）。

（註：本詳解法規以命題當年民國 111 年為準；現行法關於法官迴避事由，另有憲法法庭 112 年憲判字第 14 號判決補充法官曾參與裁判之合憲性限縮解釋，併予指明。）

---

解題方法

本題為刑事法實例申論題，答題關鍵在於掌握各子題核心爭點，層次展開法條、實務與學說見解：

第一小題：簡易程序與簡式審判程序撤回告訴之審判與適法性

1. 甲案聲請簡易判決處刑時之處理：

• 告訴性質定位：A 為甲之父親，直系血親尊親屬，依刑法第 343 條準用第 324 條第 2 項，詐欺取財罪為告訴乃論。行使偽造私文書罪為非告訴乃論。兩罪成立想像競合犯（刑法第 55 條）。
• 撤回告訴之時點與效力：A 於判決處刑前具狀撤回告訴，合於刑訴法第 238 條第 1 項之規定（簡易程序處刑前等同第一審辯論終結前），詐欺取財罪欠缺訴追條件。
• 法院處理方式之爭點：
• 爭點：裁判上一罪之一部撤回告訴，是否屬於刑訴法第 451 條之 1 第 4 項但書第 3 款「認應為不受理判決之諭知」，而應依第 452 條改行通常程序審判？
• 甲說（應改行通常程序）：第 451 條之 1 第 4 項但書第 3 款所稱「不受理判決之諭知」，包含實質上一部應為不受理而於理由內說明之情形。既然一部欠缺訴訴條件，涉及事實釐清與法律不可分關係，不宜草率以簡易程序終結，應依第 452 條裁定適用通常程序審判。
• 乙說（得逕為簡易判決，實務主流）：該款但書係指「案件之全部」應為不受理判決，或主文應諭知不受理判決者而言。本件行使偽造私文書罪重罪部分事證明確，仍得宣告得易科罰金或緩刑之刑，法院僅於主文宣告有罪，於判決理由內敘明「不另為不受理之諭知」即可，未於主文諭知不受理，故仍得逕依簡易程序處刑。

2. 改行簡式審判程序後當庭言詞撤回告訴之適法性：

• 改行簡式程序合法性：本案罪名法定刑均非死刑、無期徒刑、最輕本刑 3 年以上有期徒刑之罪，且非高院管轄第一審案件；甲於準備程序為有罪陳述，法院裁定改行簡式審判程序，合於刑訴法第 273 條之 1 第 1 項。
• 言詞撤回告訴之效力：撤回告訴準用告訴之方式（刑訴法第 238 條、第 242 條第 1 項），告訴人 A 於審理中當庭以言詞撤回，經書記官載明筆錄（刑訴法第 41 條），已生合法撤回之效力。
• 審判與判決適法性：詐欺取財罪既經撤回，與有罪之行使偽造私文書罪具裁判上一罪關係，基於審判不可分原則（刑訴法第 267 條），法院僅就重罪為實體有罪之判決主文宣告，並於理由欄說明輕罪部分不另為不受理之諭知，未分裂割裂裁判，完全合法。且詐欺罪撤回告訴並不影響被告就被訴犯罪事實之自白真實性，無須撤銷簡式審判程序，本件判決程序及實體均屬適法。

---

第二小題：乙案證人甲翻異前供，檢察官之詰問策略與辯護人之攻防

1. 甲之證人地位定位：

• 依司法院釋字第 582 號解釋及刑訴法第 287 條之 2 規定，共同被告對其他共同被告之案件立於證人地位，應具結陳述並接受交互詰問。

2. 檢察官之 2 種詰問策略：

• 策略一：主張甲為敵意證人，聲請法院許可進行「誘導詰問」：
• 依刑訴法第 166 條之 1 第 2 項本文，主詰問原則上不得誘導。惟同條項但書第 1 款明定「證人對發問者之陣營表現敵意或故意隱瞞真實者」，得為誘導詰問。
• 甲到庭後翻供袒護乙，顯有隱瞞真實或展現敵意情事，檢察官應即席向審判長釋明並聲請准許進行誘導詰問，以封閉式問題（如：「你先前於警訊是否坦承與乙共同謀議分工？」）直擊其痛處。
• 策略二：提示先前警偵筆錄行「彈劾詰問」以彈劾其憑信性：
• 依刑訴法第 166 條之 1 第 2 項但書第 4 款（證人陳述與其先前陳述不符者）及第 166 條之 6 第 1 項第 2 款（彈劾詰問），檢察官得於主詰問中，提示甲於偵訊或警詢之筆錄要旨，詰問其前後說法矛盾之處。
• 藉由突顯其當庭翻供之不可信，瓦解其利乙證詞之證明力，並為後續依刑訴法第 159 條之 1 第 2 項或第 159 條之 2 主張甲先前陳述具傳聞例外之證據能力奠定基礎。

3. 乙之辯護人之因應攻防：

• 程序面：即時聲明異議（刑訴法第 167 條之 1）：
• 若檢察官未獲審判長許可即擅自進行誘導詰問，或誘導範圍逾越敵意認定範圍，辯護人應依刑訴法第 167 條之 1 當場聲明異議，請求審判長制止。
• 實體面：利用反詰問進行誘導與澄清（刑訴法第 166 條之 2 第 2 項）：
• 輪由辯護人反詰問時，辯護人依法「得為誘導詰問」。辯護人應誘導甲陳述先前警偵供述係因企圖爭取自白減刑或出於警方誤導、情緒壓力所致，進而強化甲當庭在具結擔保下之證詞方為真實。
• 證據法則防禦（補強法則與傳聞法則）：
• 辯護人應爭執檢察官提示之甲先前警詢陳述欠缺「可信之特別情況」，否定其證據能力；