113 司法特考三等 司法官及律師（選試財稅法） 刑法與刑事訴訟法 考古題詳解
第 一 題100 分
甲、乙二人計劃侵入郊區獨棟別墅盜取財物，找來友人丙協助把風。某日，甲得悉某別墅屋主出國，深夜召來乙、丙一同抵達現場。甲、乙二人翻牆進入別墅客廳後，開始分別搜尋值錢財物。不料屋主 A 男與 B 女突然從寢室出來，乙當場愣住，甲則迅速進入廚房拿取菜刀，逼迫 A、B 交出值錢財物，乙在一旁並未作聲。
A、B 二人不得已將珠寶與 20 萬新臺幣交予乙，乙將該等財物放入背包。甲、乙二人為了不讓 A、B 即時報警，將二人綑綁。正欲離開時，又心生共同性侵 B 的念頭，強行將 B 帶入寢室，共同脫光 B 身上衣物後，乙見 B 胸前有明顯手術後的傷痕，突然打消性侵的念頭，便勸說並阻止甲性侵 B。
然而甲不接受乙的勸阻，兩人因此發生激烈衝突，結果乙不敵甲，被打傷倒地。當甲剛完成與 B 的性交時，A 自行解開綑綁衝進寢室與甲打鬥。甲拾起一旁的菜刀砍斷 A 之手掌，甲、乙二人隨即將 A、B 鎖在房間內，離開別墅，甲、乙、丙三人分別逃逸。
途中，甲又自行折返，打算放火殺人滅證，購得縱火用具後，不顧 A、B 之安危，於別墅庭院放火。所幸 A、B 二人早已自行逃離現場。A 經緊急救治後，並無生命危險；被砍斷的手掌經手術接回，一年半後已恢復六、七成的功能。A、B 之別墅則付之一炬，但未延燒至周圍房舍。
試問甲、乙、丙三人的行為應如何論處？
答題除引用相關學說或實務見解外，應就本案之論斷附具個人意見。
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核心觀念
本題主軸是犯罪計畫在現場升高後，如何判斷共同正犯的責任範圍；並須分別處理侵入住宅竊盜、加重強盜、強盜結合強制性交、重傷界線及放火、殺人未遂。
共同正犯依刑法第 28 條，以共同犯意聯絡及行為分擔為要件。共同犯意可以在犯罪進行中形成，也可以默示；但共同正犯只對共同犯意範圍內的行為及結果負責，不能把一人後來另起的犯意一概歸給其他人。
刑法第 321 條第 1 項第 1 款規定侵入住宅竊盜的加重條件，第 3 款規定攜帶兇器，第 4 款規定結夥三人以上。犯強盜罪而有第 321 條第 1 項情形之一者，依第 330 條成立加重強盜罪；強盜時又犯強制性交，另有第 332 條第 2 項第 2 款的強盜強制性交結合犯。
刑法第 10 條第 4 項所稱重傷，包括毀敗或嚴重減損重要肢體機能，以及其他對身體或健康有重大不治或難治之傷害。犯罪結果若未達重傷，不能只因傷勢一度嚴重，就逕以重傷罪論處。
解題方法
依時間順序切開本案行為，逐一確認共同犯意何時形成、何人仍在場參與，以及後續行為是否超出原先計畫：
- 先判斷甲、乙進入別墅後搜尋財物，是否已著手竊盜。
- 屋主現身後，甲持刀脅迫、乙收取財物，判斷是否由竊盜轉為強盜，以及丙是否也加入強盜的共同犯意。
- 再把強制性交與砍傷 A 分別檢視，尤其判斷乙是否有效退出性侵行為，以及甲砍斷 A 手掌是否達重傷。
- 最後單獨評價甲折返放火的行為，不把它當然歸責於已離開的乙、丙。
一、侵入住宅及竊盜行為
甲、乙以翻牆方式進入別墅，在屋內搜尋財物，已有不法所有意圖，且已著手實行竊盜。兩人侵入供人居住使用的住宅，符合刑法第 321 條第 1 項第 1 款的加重條件。
但甲、乙尚未取走財物，屋主便出現，原先的侵入住宅竊盜停留在未遂階段。其後甲持刀逼迫 A、B 交付財物，乙收取並裝入背包，犯罪性質已轉為以脅迫使人交付財物的強盜；竊盜階段的行為，應由後續強盜行為整體評價，不另成立一個竊盜罪。
甲以菜刀脅迫，符合第 321 條第 1 項第 3 款的攜帶兇器條件。甲、乙、丙原本共同計畫侵入住宅行竊，丙在現場把風，足以排除犯罪障礙、協助竊盜實行，因此就竊盜計畫，三人均可成立共同正犯。把風者是否計入「結夥三人以上」，仍須依其是否在場參與、分擔犯罪判斷；單純事前同謀而未在場者不計入。本案丙在別墅外實際把風，應計入。
二、甲、乙的加重強盜及丙的責任
甲以菜刀脅迫 A、B 交付珠寶及現金，乙在旁未出言反對，並實際收取、裝載財物。以兩人共同侵入住宅行竊的計畫、乙在甲持刀脅迫時仍協助收取財物，以及甲、乙共同逃離等情節觀察，乙已默示加入強盜犯意。甲、乙成立共同加重強盜罪，適用刑法第 330 條、第 321 條第 1 項第 1 款、第 3 款。
本題對丙的強盜責任則須區分。題目僅明示丙受邀協助把風，沒有交代丙知悉屋主出現、甲持刀脅迫，或以其他方式參與強盜的事實。把風的共同犯意原本指向侵入住宅竊盜，不能只因丙仍在附近，就把甲、乙現場升高為強盜的行為歸責於丙。依題示事實，丙成立侵入住宅竊盜的共同正犯；竊盜尚未完成，故論侵入住宅竊盜未遂。丙不成立加重強盜罪。
若能證明丙在強盜開始後已知悉甲、乙以暴力取財，仍在場把風、接應或維持犯罪進行，才可認定其默示加入強盜犯意，進而成立共同加重強盜罪；題目未提供此項事實，不應逕予推認。
甲、乙為防止 A、B 報警而綑綁二人，係在強盜過程中維持壓制、確保逃逸的手段，原則上由加重強盜行為吸收，不另論妨害自由罪。
三、甲的強盜強制性交罪；乙退出性侵行為
甲、乙在離開前共同起意性侵 B，並強行將 B 帶入寢室、共同脫去 B 的衣物。這些行為已是強制性交的著手實行。甲後來與 B 完成性交，甲成立強盜強制性交結合犯，依刑法第 332 條第 2 項第 2 款論處。條文所稱結合犯不以強盜與性交自始就在同一犯罪計畫中為必要；本案是在強盜後、離開前，於同一場所緊接著形成犯意並實行性交，應認仍具有結合關係。
第 二 題100 分
警察 A 某日於臨檢時，查獲甲在其機車置物箱內放有安非他命（第二級毒品）。A 逮捕甲並將其帶回警局，在踐行告知義務後，開始對甲進行詢問。
由於甲知道若供出毒品來源，並因此查到其他正犯時，將有機會獲得減刑的寬典，故主動向 A 供稱之前均向乙購買安非他命。A 進一步勸說甲配合將乙引出，並取得甲之同意。甲在 A 的指示下打電話給乙，並向乙偽稱之前買的安非他命已吸食完畢，所以要再買新的施用。
乙表示手上只有供自己吸食的 5 小包，甲在 A 不斷使眼色比手畫腳之下，誆稱現在急需解癮，所以願意出 10 倍價格購買乙手上的所有毒品。乙受到利誘，於是和甲談妥價格，並約好 2 小時後交貨。
2 小時後，乙帶著毒品到了交貨地點，正準備交貨給甲時，隨即被已經埋伏在一旁的 A 率隊逮捕，A 並扣押乙身上所帶的所有毒品。全案移送給檢察官 B 進行偵辦。
B 在訊問乙時，由於乙不發一語，故再次以證人身分傳喚甲。B 告知甲得拒絕證言後，要求甲具結作證之前和乙買毒品的經過，但並沒有給乙詰問甲的機會。甲在了解自己有拒絕證言權後，仍再次詳細陳述之前向乙購買安非他命的經過。
最後 B 以販賣第二級毒品罪起訴乙。由於 B 在調查證據後，認為甲另有販賣安非他命，故以另案起訴甲。
試回答下列問題：
(一) 在審判程序中，乙之辯護人 X 聲請傳喚甲作證，並經過法院同意。然而甲在具結並受拒絕證言權之告知後，面對 X 詰問其先前在 A、B 面前所為之陳述時，竟表示要行使拒絕證言權。請問甲之主張有無理由？（30 分）
(二) 乙之辯護人 X 抗辯本案乃因警方挑唆犯罪而來，故法院不應把在現場扣押之安非他命當作乙有罪之證據。請問 X 的抗辯是否有理由？（35 分）
(三) 偵查機關得知甲販毒後，合法監聽甲手機，卻意外監聽到甲向律師 Y 諮詢自己販毒案件內容。請問該監聽內容可否作為證據？（35 分）
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核心觀念
本題涉及證人拒絕證言權與被告對質詰問權的衝突，主要適用刑事訴訟法第 181 條、第 181 條之 1。
依第 181 條，證人陳述可能使自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。甲另案已因販賣安非他命遭起訴，回答先前向乙購毒的經過，仍可能使甲在另案受追訴或處罰，故原則上落入拒絕證言權的保護範圍。甲已受拒絕證言權告知，仍可在詰問時就個別問題主張拒絕，並非一旦先前自願作證，即永久喪失拒絕權。
但刑事訴訟法第 181 條之 1 規定，證人於反詰問時，就主詰問所陳述有關被告本人的事項，不得拒絕證言。爭議在於：甲於警詢及偵查中所作陳述，是否也能類推適用該條。
解題方法與涵攝
乙案中，甲先前的陳述是檢方用來證明乙犯罪的證據；乙及辯護人先前未能在甲陳述時詰問甲。如今 X 詰問甲，正是要補足乙對該不利證述的對質詰問機會。
最高法院實務認為，這種情況應類推適用第 181 條之 1：甲在偵查中對乙所作不利陳述，與審判中主詰問所作陳述，在保障被告反詰問權的目的上具有相似性；若甲得在審判中拒絕回答，乙將無從檢驗先前不利陳述的可信性。因此，依實務見解，甲不得以第 181 條拒絕回答 X 的詰問，甲的主張無理由。
學說有不同見解：第 181 條之 1 的文字只規定證人於審判中主詰問後的反詰問，未明文包含警詢或偵訊陳述；而偵查陳述的證據能力，原可依傳聞法則處理，不應以類推方式限制證人的拒絕證言權。依此見解，甲仍可拒絕證言。考試作答宜指出此爭議，並以實務見解作結論。
解題技巧
看到證人「已在偵查中陳述、被告當時未能詰問、審判中又拒答」，要分兩步處理：先判斷證人是否符合第 181 條的自陷己罪事由，再處理第 181 條之 1 是否能類推適用，以平衡證人的拒絕證言權與被告的對質詰問權。
（二）警方挑唆犯罪與扣押毒品的證據能力
核心觀念
本題涉及誘捕偵查的合法性、違法誘捕偵查的證據效果，以及警方透過私人甲取證時，甲的行為是否具有國家性。
「提供機會型誘捕」（釣魚偵查）是行為人原已有犯罪意思，警方僅提供交易機會，使其犯罪暴露；原則上合法。相對地，「創造犯意型誘捕」（陷害教唆）是行為人原無犯罪意思，因國家不當引誘才萌生犯意並實行犯罪，屬違法偵查。最高法院近年判斷誘捕是否合法，除行為人原有無犯罪嫌疑或犯罪傾向外，也會綜合誘捕方式與強度、是否施加過當壓力、犯罪結果與誘捕範圍是否相當等因素。
解題方法與涵攝
首先，雖然是甲直接打電話、提出購買，但甲是在 A 指示下行動，並依 A 的手勢加強引誘。警方對甲的取證活動有指示與實際支配，甲在這次取證中是警方的延伸，故其挑唆行為具有國家性，應按國家偵查行為審查。
其次，乙先前曾是甲的毒品來源，表示乙曾有販毒行為，支持「乙原有犯罪嫌疑或犯罪傾向」的判斷。