110 地方特考三等 人事行政 民法總則與刑法總則 考古題詳解

一、核心觀念

本題涉及四個重點：

1. 17歲之甲為限制行為能力人。
2. 限制行為能力人受贈是否屬於「純獲法律上利益」。
3. 贈與契約與不動產所有權移轉登記，分別適用債權行為與物權行為規範。
4. 抵押權所造成的物上負擔，是否使受贈人不再屬於純獲法律上利益者。

以下均以命題當年（民國110年）法規為準。

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二、甲之行為能力

依民法第12條，滿20歲為成年；未滿7歲為無行為能力人，滿7歲以上之未成年人為限制行為能力人。

甲17歲，因此屬於限制行為能力人。

依民法第77條，限制行為能力人為意思表示或受意思表示，原則上應得法定代理人允許。但「純獲法律上利益」或依其年齡及身分、日常生活所必需者，不在此限。

甲與祖父丁間成立的是贈與契約，必須判斷甲受贈A屋是否屬於純獲法律上利益。

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三、附有抵押權之房屋，仍屬純獲法律上利益

民法第406條所稱贈與，是指一方以自己財產無償給與他方，他方允受之契約。

本題A屋雖然已設定第一順位抵押權，但抵押權屬於擔保物權，抵押權人戊得就A屋拍賣所得價金受清償，並非因此使甲成為1,500萬元債務的債務人。

換言之：

• 甲取得A屋所有權；
• A屋繼續承受原有抵押權；
• 戊得在債務不履行時聲請拍賣A屋；
• 甲僅須容忍抵押權的實行；
• 甲不因此負擔清償1,500萬元債務的個人責任。

因此，抵押權是存在於A屋上的物上負擔，並未使甲負擔債務或其他積極給付義務。即使抵押債權額1,500萬元高於A屋價值1,000萬元，也不改變甲不負個人清償責任的法律地位。

判斷「純獲法律上利益」的重點，在於受贈人是否因法律行為負擔新的法律義務，而非單純比較財產的經濟價值。故本題甲受贈設定有抵押權之A屋，仍屬純獲法律上利益。

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四、贈與契約之效力

甲雖未經父乙、母丙事前同意，但因本件受贈A屋屬於純獲法律上利益，依民法第77條但書，甲不須取得法定代理人之允許。

法規基準

本題以命題當年（民國110年）法規為準。核心適用民法無權代理規定；現行法如有修正，仍不影響本題依110年法規之解答。

核心觀念

本題涉及：

1. 代理須有代理權：代理人須以本人名義，於代理權限內為法律行為。
2. 無權代理：無代理權人以本人名義所為之法律行為，未經本人承認，對本人不生效力，民法第170條。
3. 本人之追認：本人承認後，原則上使法律行為自始對本人發生效力。
4. 相對人之撤回及催告權：民法第170條、第171條。
5. 無權代理人之責任：無代理權人對善意相對人負損害賠償責任，民法第110條。
6. 表見代理：民法第169條須有本人可歸責之代理權外觀，單純第三人冒稱代理人通常不成立。

本題餐盒總價為：

$$200 \times 50 = 10,000\text{元}$$

解題方法

應依「代理權有無、本人是否追認、相對人是否善意」三個層次判斷。

乙未經甲授權，卻以甲代理人身分向丙訂約，屬於無權代理。乙所為訂購行為，在甲追認前，對甲不生效力。

丙原本係與甲締約之意思而訂購餐盒，並非與乙本人締約。因此，乙並不因冒用甲名義而當然成為買受人，但乙可能依民法第110條對丙負無權代理人責任。

一、甲與丙間之法律關係

（一）甲追認前

依民法第170條，無權代理人所為之法律行為，非經本人承認，對本人不生效力。

因此，在甲追認前：

• 甲與丙間尚未發生餐盒買賣契約之效力。
• 甲不負支付10,000元之義務。
• 丙也不得僅因乙自稱為甲代理人，即直接請求甲履行買賣契約。

丙得定相當期限催告甲，要求甲表示是否承認。甲於期限內明確拒絕追認，或逾期不為確答者，均不發生對甲之契約效力；依民法第170條，逾期不答視為拒絕承認。

（二）甲追認後

甲若明示承認乙所訂購之餐盒，或以足以表示承認之行為，例如收受餐盒後使用、處分，並依交易情形接受該訂購結果，即可能構成追認。

甲追認後，乙原先所為之法律行為對甲發生效力，甲與丙間成立餐盒買賣契約。甲應支付10,000元，丙則應交付50個餐盒。

追認的法律效果原則上溯及法律行為成立時，而非自追認時才開始成立。

（三）甲單純收受餐盒是否當然構成追認

丙將餐盒送至甲處所，甲在此時才發現乙冒用代理人身分。單純「收到」餐盒，不當然等於追認；仍須依甲後續行為判斷。

• 甲明確拒收並通知丙：表示拒絕追認。
• 甲收受後立即退還：通常可認為未追認。
• 甲收受並食用、分送、轉售，或以其他方式享受餐盒利益：可能構成默示追認。
• 甲明知無權代理仍保留餐盒並使丙合理相信其接受契約：依具體情形可認有追認意思表示。

若甲未追認卻無法律上原因保留或消費餐盒，仍可能依不當得利規定負返還利益或償還價額之責任。

二、丙之權利

（以命題當年民國110年法規為準；刑法第277條等條文現行法文字與刑度已有修正，本文仍依命題當年法規及學理判斷。）

核心觀念

本題主要考：

1. 刑法第23條正當防衛之成立要件。
2. 「現在不法侵害」與防衛必要性之判斷。
3. 防衛過當與事後報復之區別。
4. 傷害罪、傷害致重傷罪與重傷罪之區別。
5. 故意傷害與殺人故意之判斷。

正當防衛須具備：

• 客觀上有現在的不法侵害；
• 行為人具有防衛意思；
• 防衛行為是為排除侵害所必要；
• 防衛行為未逾越必要程度。

刑法第23條規定，因防衛自己或他人權利，對於現在不法之侵害，而出於不得已之行為，不罰；防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。

解題方法

本題應將甲的行為分為兩個時間階段判斷：

1. 行為第一部分：A、B持球棒到甲住處，並舉棒作勢攻擊時，侵害是否仍在進行，甲取刀反擊是否屬正當防衛。
2. 行為第二部分：A已受傷並轉身逃跑後，甲自後追砍，當時是否仍有「現在不法侵害」，以及甲應負何種傷害罪責。

正當防衛的判斷重點不是比較雙方傷勢是否完全相當，而是依行為當時的急迫情勢，判斷防衛手段是否為排除侵害所必要。

行為第一部分

一、具有現在的不法侵害

A因先前口角而持鋁棒，與B一同前往甲住處理論，並舉起球棒作勢攻擊甲。

A、B持有具有攻擊性的球棒，且已進入甲住處附近並作勢攻擊，已使甲的人身安全面臨現實且立即的危險。刑法上的「現在」不以攻擊已經擊中被害人為必要，對於已迫在眉睫、隨時可能發生的侵害，也屬現在的不法侵害。

A、B的行為並無正當權源，具有違法性，故屬「不法侵害」。

二、甲具有防衛意思

甲是因A、B持球棒作勢攻擊，為保護自己而取出農用掃刀。依題目事實，甲的主觀目的在於排除眼前的攻擊，而非單純報復，具有防衛意思。

三、甲的行為具有防衛必要性

本題有數項情勢應予斟酌：

• 甲面對的是A、B二人；
• A、B持有鋁製球棒；
• 甲是在住處內突然遭遇攻擊；
• 球棒與農用掃刀均屬具有高度攻擊力的器具；
• 甲須在短時間內排除迫在眉睫的危險。

正當防衛不要求被侵害人先逃跑，也不要求防衛者只能使用與侵害者完全相同的手段。判斷防衛必要性，應以行為當時的急迫情況為準，而不能事後以冷靜狀態比較雙方武器或傷勢。

因此，甲揮刀阻止A、B持棒攻擊，原則上是排除侵害所必要的防衛行為。

四、是否構成防衛過當

甲揮刀數次，其中一刀造成A左手腕神經、血管、肌腱斷裂，依刑法第10條第4項關於重傷之規定，已具有嚴重減損肢體機能的可能性，題意應認為造成重傷結果。

但是，防衛行為造成重傷，並不當然等於防衛過當。防衛過當須認定防衛行為已明顯超過排除侵害所必要的程度。

本案中，甲面對二人持球棒攻擊，且攻擊危險已經迫近。甲揮刀數次是在攻擊尚未停止的期間內進行，題目也未顯示甲已經完全控制局面後仍持續攻擊。因此，不能僅因A受有重傷，即推論甲已超過必要程度。

五、小結

甲就行為第一部分，符合：

核心觀念

本題涉及：

1. 侵入住宅竊盜之既遂、未遂
2. 共同正犯與中途加入之共同正犯
3. 幫助犯與共同正犯之區別
4. 竊盜犯逃逸過程中的欺騙、掩護行為是否另成立犯罪

以命題當年（民國110年）法規為準，主要適用：

• 刑法第25條：未遂犯
• 刑法第28條：共同正犯
• 刑法第29條：幫助犯
• 刑法第321條第1項第1款：侵入住宅竊盜

刑法相關規定現行法已有部分修正，以下仍以民國110年命題時法規為判斷基準。

刑法第321條第1項第1款所稱侵入住宅竊盜，是指行為人以竊盜故意，侵入住宅或有人居住之建築物而為竊盜。甲宅為家主A居住之住宅，甲進入A宅並欲竊取財物，原則上符合加重竊盜的客觀情狀。

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解題方法

本題依下列順序判斷：

$$行為人身分 \longrightarrow 是否具有共同犯意 \longrightarrow 是否已著手實行 \longrightarrow 犯罪是否完成 \longrightarrow 各人分工與加入時點$$

共同正犯不要求每一人親自實施全部構成要件行為。只要二人以上具有共同犯罪決意，並在犯罪實行過程中分擔犯罪功能，即可依刑法第28條論以共同正犯。

因此，「進屋取財」與「屋外把風」雖然分工不同，甲、乙仍可能成立侵入住宅竊盜之共同正犯。

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甲的罪責

一、甲與乙具有共同犯意及分工

甲、乙事前共同謀議到A宅竊盜，並約定由甲進屋竊取財物、乙在屋外把風。

甲負責直接取財，乙負責監視、警戒及通知危險，二人的行為均是犯罪計畫不可或缺的部分，具有功能性支配。因此，甲、乙不是單純各自犯罪，而是成立共同正犯。

二、甲成立侵入住宅竊盜未遂

甲已依約進入A宅，並開始實行竊盜計畫。其後因A返家，乙發出撤退信號，甲未能取得財物即離去。

依題目所示，沒有明確記載甲已經取得財物，因此應認竊盜尚未既遂。甲已著手實行犯罪，但因A返家及乙發出信號等因素未完成取財，成立侵入住宅竊盜未遂。

甲依刑法第321條第1項第1款、第25條及第28條論以侵入住宅竊盜未遂之共同正犯。

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乙的罪責

一、乙雖未進屋，仍是共同正犯

乙原本在屋外把風，並於A返家時發出撤退信號。把風行為具有防止犯罪被發現、確保竊盜順利進行的功能，屬於犯罪計畫中的重要分工。

乙不因未進入住宅、未親自取財而免責，仍依刑法第28條與甲成立侵入住宅竊盜未遂之共同正犯。

二、乙假稱A擋路，不成立詐欺罪

乙假稱A擋路，目的在拖延A，使甲得以撤退。詐欺罪要求行為人以詐術使被害人陷於錯誤，並因此處分財產，造成財產損害。

本題中，A並未因乙的謊言而交付財物或作成財產處分，因此乙的說謊行為不成立詐欺罪。

三、乙的行為不另成立強制罪

強制罪通常要求以強暴、脅迫使他人為無義務之事、妨害其行使權利，或使其不行使權利。題目僅記載乙與A發生口頭爭執，沒有強暴、脅迫或其他足以壓制意思自由的行為。

因此，乙的拖延、爭執行為原則上只是竊盜犯罪中的掩護手段，不另成立強制罪。

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丙的罪責

丙是本題關鍵，應依其加入時間及主觀認知判斷。

一、丙在竊盜完成前加入

丙於甲、乙尚未順利脫離現場時經過，並加入乙一方，引開A的注意力，使甲、乙得以離去。