107 律師高等考試 律師（選試財稅法） 憲法與行政法 考古題詳解

本題以命題當年（民國 107 年）之法規與司法院大法官解釋為基準進行詳解。（現行《憲法訴訟法》已取代舊《司法院大法官審理法》，且憲法法庭 113 年憲判字第 5 號判決就公然侮辱罪亦已作成合憲限縮判決，惟本題解題仍依民國 107 年時空背景之法制與實務見解為準。）

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核心觀念

1. 言論自由之合憲性限縮解釋（憲法第 11 條）：

• 刑法第 309 條第 1 項公然侮辱罪處罰「未指摘具體事實之抽象謾罵」。法院在適用時，應依刑法謙抑性原則（最後手段性），權衡名譽權與言論自由。
• 審查應區分「客觀社會評價之嚴重貶損」與「個人主觀情感感受」，並綜合言論脈絡、網路互動即時性與對等性、前因後果（挑釁與反擊）進行脈絡化審查。

2. 法官聲請釋憲之程序與實體要件（司法院釋字第 371、572、590 號解釋）：

• 裁判上適用之法律、先決問題性、確信違憲之心證、裁定停止訴訟程序。
• 法律明確性原則（受規範者可得預見、司法者可得審查、防範執法恣意）。
• 比例原則（憲法第 23 條）：侵害言論自由之目的正當性、手段適合性、最小侵害性（民事侵權賠償已足）及狹義比例原則（寒蟬效應）。

3. 違憲定期失效之效力與救濟（司法院釋字第 177、185、725、741 號解釋）：

• 原因案件之救濟：釋憲聲請人之原因案件享有「溯及個案救濟」之利益，不受定期失效過渡期間之拘束，得以非常上訴（刑事訴訟法第 441 條）或再審（刑事訴訟法第 420 條）尋求平反。
• 非原因案件（另案）之效力：定期失效期間內，違憲法規「原則上仍屬有效」，非原因案件之受裁判人不得於過渡期間內逕行依該解釋聲請非常上訴或再審，須待過渡期屆滿失效或修法後始得依新法或刑罰執行途徑救濟。

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解題方法

本題為典型之「憲法與刑罰規範之交錯」實例題，拆解切入點如下：

1. 第（一）小題：從律師辯護立場出發，以「合憲性解釋原則」切入。指出公然侮辱罪應限縮適用，不得動輒以刑逼民。重點鋪陳「網路言論之特殊脈絡」、「言論背景（防衛與對等互嗆）」及「名譽權保護不應及於虛妄之主觀脆弱感情」，論證法院應為無罪判決之合憲適用途徑。
2. 第（二）小題：轉換為「承審法官聲請釋憲」之法文書立場。格式須具備「聲請主旨」與「聲請理由」。理由分兩大主軸：其一，違反刑罰規範最核心之「法律明確性原則」（「侮辱」欠缺客觀界線）；其二，以憲法第 23 條比例原則檢驗侵害言論自由之違憲狀態。
3. 第（三）小題：精準掌握大法官「定期失效」制度下對「聲請人原因案件」與「非原因案件」之差別效力：

• 題 1 考查聲請人享有貫徹釋憲成果之溯及救濟權（釋字第 725、741 號），並指明非常上訴與再審之法定途徑。
• 題 2 考查違憲定期失效制度維護法安定性之本質，非原因案件在失效前該法仍有效，乙於另案在二年內無法逕獲溯及平反，須待期滿法律失效後主張免其刑之執行。

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試題詳解

（一）法院應如何解釋並適用刑法第 309 條第 1 項以符合言論自由之意旨

律師於上訴審應主張，合憲之法規範解釋與適用，必須考量憲法第 11 條保障言論自由之核心價值及刑法最後手段性，對刑法第 309 條第 1 項公然侮辱罪為限縮解釋：

1. 區分「客觀名譽評價」與「主觀名譽感情」之保護：

• 刑法名譽罪所欲保護之法益，應嚴格限於個人在社會上所獲得之「客觀評價（外在名譽）」，而非個人脆弱的主觀感受或「名譽感情（內在尊嚴感受）」。
• 公然侮辱罪處罰未指摘事實之抽象辱罵，本質上即高度干涉主觀意見與情緒之表達。法院適用本罪時，必須嚴格限縮於「足以嚴重侵害他人社會人格評價、致使其在社會結構中難以立足」之極端情形；若僅為一時宣洩或令對方主觀上感受不悅、尷尬之言詞，即不構成侮辱。

2. 採取「言論脈絡化審查」並考量網路言論之特徵：

• 言論是否構成侮辱，不得斷章取義，應綜觀發言情境、前後脈絡、言論目的及雙方互動關係。
• 網路虛擬空間具備「即時性」、「情緒流動迅速」及「對等回擊」之特性。在臉書社群相互留言對話中，發言者常隨興宣洩情緒，受指責者亦有即時澄清、反駁之對等工具，社會大眾對網路言詞之寬容度亦高。
• 乙之所以寫下「你腦殘、龜孫子啊」，係因甲先指責乙「無腦加混帳王八蛋」，乙所為者顯係出於網路對等交鋒下之「防衛性情緒回擊」，並非毫無脈絡之純粹惡意攻擊。

3. 落實「刑法謙抑性（最後手段性）」與比例原則之衡量：

• 言論自由乃民主多元社會之基石，個人若因公然口角受有名譽侵害，民事侵權行為損害賠償（民法第 184 條、第 195 條）已足提供適當之填補與救濟。
• 動輒動用具前科烙印及自由刑危險之刑事處罰，將引發言論萎縮之「寒蟬效應（Chilling Effect）」。法院於解釋「侮辱」時，應將無涉重大公益、僅具微罪性質且有民事救濟途徑之私人言論交鋒排除於刑罰之外，始符憲法比例原則。

4. 平等原則之實質貫徹：

• 地方法院認定甲稱「混帳王八蛋」因數百人按讚而屬開玩笑判決無罪，卻將乙反擊且同樣獲得按讚之「腦殘」認定為公然散播程度重大而判處拘役，其標準顯失客觀與公平。合憲之適用應衡平對待雙方言論，認定乙在相同對話脈絡下之言詞亦屬情緒性回擊，不該當公然侮辱罪，應為無罪之諭知。

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（二）以法官立場聲請釋憲之主旨及理由

【聲請釋憲主旨】 為審理 107 年度上易字第○○號被告乙被訴公然侮辱案件，本院合議庭確信裁判所應適用之刑法第 309 條第 1 項規定，違反憲法第 23 條法律明確性原則、比例原則，並侵害憲法第 11 條保障之人民言論自由，爰依司法院釋字第 371 號、第 572 號及第 590 號解釋意旨，裁定停止訴訟程序，聲請司法院大法官賜准為違憲解釋，宣告該規定違憲無效。

【聲請釋憲理由】

1. 程序要件具備（先決問題性與確信違憲）：

• 本院合議庭審理系爭上訴案件，被告乙是否構成犯罪，繫於系爭刑法第 309 條第 1 項規定是否合憲有效，該法條為裁判上所應適用之法律，具備「先決問題性」。
• 本院合議庭經深入審酌，對該條規定確信有牴觸憲法之疑義，業已裁定停止訴訟程序，符合法官聲請釋憲之程序要件。

本題以命題當年（民國 107 年）之法規與實務見解為準進行解題。

（法規最新動態提醒：現行《礦業法》已於民國 112 年 5 月大幅修正，增訂礦業權展限應踐行原住民族諮商同意及環評程序等規定；行政院環境保護署亦於民國 112 年 8 月改制為「環境部」，解題仍以命題當年法制為準。）

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核心觀念

1. 行政處分之瑕疵效果與訴訟類型選擇：

• 一般行政處分違法，除具備《行政程序法》第 111 條重大且明顯之瑕疵而「無效」外，原則上為「得撤銷」。原告應提起《行政訴訟法》第 4 條之撤銷訴訟。
• 若實體法律對違法效果設有特別規定（如《環境影響評估法》第 14 條第 1 項明定「無效」），則應提起《行政訴訟法》第 6 條第 1 項之確認行政處分無效訴訟。

2. 環境公民訴訟之訴訟類型與起訴要件：

• 《環境影響評估法》（下稱環評法）第 23 條第 8 項、第 9 項所定之環境公民訴訟，屬法定客觀訴訟，目的在促使主管機關依法執行職務。
• 請求命主管機關對開發單位作成管制處分（如停工）者，性質上屬《行政訴訟法》第 5 條課予義務訴訟之特別型態，並以先行踐行「60 日書面告知」為法定起訴要件，免經訴願程序。

3. 礦業權展限之性質與法律不溯及既往原則：

• 礦業權展限為新許可之授益處分，本質上屬實體審查之新決定，應適用處分作成時有效之法規，屬「不真正溯及既往」（法令之即時適用），原則合憲合法。
• 礦業權定有存續期限，期限屆滿權利即行消滅，非無條件存續，無值得保護之信賴基礎；縱有信賴，亦應讓步於重大公共利益。

4. 主觀公權利與第三人訴訟權能（保護規範理論）：

• 依司法院釋字第 469 號解釋之保護規範理論，法規縱以維護部落或公眾群體利益為導向，若其目的兼及保障特定危險範圍內居民之生命、身體、財產與文化安全法益，周邊居民即具備主觀公權利與原告適格。

5. 原住民族權益保障之合憲性（實質平等原則）：

• 《憲法》第 7 條之平等原則係保障「實質平等」，容許本於事物本質為合理之差別待遇。《憲法增修條文》第 10 條第 11 項、第 12 項明確課予國家扶助並保障原住民族土地、文化及經濟地位之憲法義務，給予其程序同意權符合實質平等。

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解題方法

1. 子題（一）切入點：先定性經濟部核准展限為行政處分；接著分別檢視違反《原住民族基本法》（下稱原基法）第 21 條第 1 項與《環評法》第 14 條第 1 項之瑕疵法律效果，對應《行政訴訟法》第 4 條（得撤銷 $\rightarrow$ 撤銷訴訟）及第 6 條（法定無效 $\rightarrow$ 確認處分無效訴訟）。
2. 子題（二）切入點：分層檢驗 C 與 B 之起訴要件。

• 對 C：檢驗《環評法》第 23 條第 8、9 項之公益團體適格、60 日書面告知、主管機關逾期怠為執行；並依最高行政法院 104 年 6 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議，定性其訴訟類型為排除訴願前置之課予義務訴訟。
• 對 B：審查原告起訴之程序要件，即受害人民若未親自或共同具名踐行「60 日書面告知」法定先行程序，不得直接起訴。

3. 子題（三）切入點：逐一駁斥經濟部之三項抗辯。

• 第 1 點抗辯：剖析礦業權展限之實體審查本質，論證適用申請時法為「不真正溯及既往」，並運用信賴保護三要件否定其信賴值得保護。
• 第 2 點抗辯：援引司法院釋字第 469 號解釋「保護規範理論」，論證原基法第 21 條之部落集體權終極目的兼含保障部落成員個人法益，B 居於礦區下方 200 公尺處具防禦危害之法律上利益。
• 第 3 點抗辯：以《憲法》第 7 條實質平等出發，結合《憲法增修條文》第 10 條第 11、12 項之基本國策，論述原住民土地權利具特殊憲法依據與歷史正義本質，差別待遇具重大公益與合理關聯性。

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各子題深入解析

（一）B 針對經濟部核准展限違法所應提起之訴訟類型

經濟部核准 A 公司展限採礦權 10 年，係對 A 公司設定採礦專屬權利之授益行政處分，對鄰近居住之 B 則屬具第三人效力之行政處分。B 主張該處分違法，其訴訟類型應依違反法律之效果分別定之：

1. 主張違反原基法第 21 條第 1 項部分：應提起「撤銷訴訟」

• 瑕疵定性：原基法第 21 條第 1 項規定，於原住民族土地或部落周邊從事土地開發、資源利用，應諮商並取得原住民族或部落之同意。經濟部未踐行此項法定程序即逕予核准展限，違反法定程序及實體核准要件。
• 法律效果：該瑕疵並非法定無效事由，亦未達《行政程序法》第 111 條第 7 款之重大且明顯之程度，故其法律效果為「處分違法而得撤銷」。
• 訴訟類型：B 為權利受侵害之利害關係第三人，於依法踐行訴願程序後，應依《行政訴訟法》第 4 條第 1 項提起撤銷訴訟，請求法院撤銷經濟部核准展限之處分。

2. 主張違反環評法第 14 條第 1 項部分：應提起「確認處分無效訴訟」

• 瑕疵定性：環評法第 14 條第 1 項明定：「目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前，不得為開發行為之許可，其逕為許可者，無效。」
• 法律效果：實體法既設有「逕為許可者無效」之明文特別規定，經濟部違反該條所作成之展限處分，自始、當然、確定不生效力。
• 訴訟類型：B 應依《行政訴訟法》第 6 條第 1 項規定，提起確認行政處分無效訴訟。但依同條第 2 項規定，B 提起此訴訟前，應先向經濟部請求確認其核准展限處分無效未被允許，或經請求後 30 日內不為確答，始得向行政法院起訴。實務上，B 亦得依確認無效為主位請求、撤銷處分為備位請求，合併提起訴訟以資周延。

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（二）C 環保團體與 B 對環保署提起行政訴訟之合法性與訴訟類型

1. C 得對環保署提起行政訴訟，其訴訟類型為「課予義務訴訟」之特別型態

• 起訴依據與權能：
• 環評法第 23 條第 8 項規定，開發單位違反本法或相關命令，主管機關疏於執行時，受害人民或公益團體得以書面告知主管機關疏於執行之具體內容。
• 同條第 9 項明定，主管機關於書面告知送達之日起 60 日內仍未依法執行者，公益團體得以該主管機關為被告，向行政法院提起訴訟，請求判決其疏於執行違法，或命其為一定處分。
• C 為環保公益團體，具備法定團體訴訟權能；且已送達書面陳情函告知具體內容，環保署逾 3 個月（已逾 60 日法定期間）仍置之不理，已符合法定起訴先行要件。
• 訴訟類型：
• 依實務見解（最高行政法院 104 年 6 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議），原告依環評法第 23 條第 9 項請求主管機關命開發單位停止開發行為（行政處分），係請求行政法院判命主管機關作成特定之行政處分，核其性質相當於《行政訴訟法》第 5 條之課予義務訴訟。
• 該項環境公民訴訟係以「書面告知屆期未執行」作為起訴之特別程序要件，並排除《訴願法》第 1 條及《行政訴訟法》第 5 條之訴願先行程序。因此，C 得逕行向行政法院提起課予義務訴訟，請求判命環保署依環評法第 22 條作成命 A 公司停止採礦之行政處分。

2. B 原則上不得「直接」對環保署提起相同訴訟，除非其亦已踐行書面告知程序

• 受害人民之訴訟資格：B 為居住於礦區下方 200 公尺處之原住民，生命、身體及財產直接暴露於採礦開發風險之下，符合環評法第 23 條第 8 項所稱之「受害人民」，本具備提起公民訴訟之主體資格。
• 先行程序未具備之阻礙：
• 環評法第 23 條第 8 項及第 9 項之書面告知，旨在賦予主管機關自我省查、糾正怠惰之最後機會，屬法定起訴必備之先行程序要件。
• 題示遞送陳情函者僅為「C 環保團體」，B 並未共同具名送達書面告知。起訴要件之具備應就原告個別認定，B 既未對環保署踐行法定 60 日書面告知程序，即不得直接向行政法院提起該公民訴訟。