114 公務人員升官等薦任 司法行政 強制執行法與國際私法 考古題詳解

核心觀念

本題考點是：共同扶養義務人之一人單獨扶養父母後，向其他共同扶養義務人請求返還代墊扶養費，雖屬家事非訟事件，能否在本案聲請尚未繫屬前，先聲請假扣押保全金錢請求。

共同扶養義務人間請求返還代墊扶養費，屬家事事件法第3條第5項第12款所定扶養事件，依家事事件審理細則第128條第1項第4款，循家事非訟程序處理。乙主張依民法第179條請求返還代墊費用，並不因此改變事件的家事非訟性質。

家事事件法第85條第1項規定，法院就「已受理」之家事非訟事件，於本案裁定確定前，認有必要時，得依聲請或依職權命為適當的暫時處分。依該條文，暫時處分以本案已受理為前提；但民事訴訟法第522條的假扣押制度，原本即用以保全金錢請求或得易為金錢請求之債權，並不以本案已繫屬為聲請前提。

解題方法

先判斷本案請求的程序性質，再處理保全程序是否能適用：

1. 乙是共同扶養義務人之一，主張自己長期單獨負擔父親扶養費，請求其他共同扶養義務人分擔過去代墊費用，屬家事事件法上的扶養家事非訟事件。
2. 家事事件法第85條暫時處分，只能在本案已受理後聲請。若要求乙等到本案繫屬後才能保全，未必足以防止相對人移轉財產，可能使日後裁定無從實現。
3. 最高法院114年度台抗字第478號民事裁定認為：這類返還代墊扶養費請求，本質上仍有訟爭性質，具有保全債權的需要。家事非訟事件繫屬前無法聲請暫時處分，而法律又未明文規定可否先聲請假扣押，形成法律漏洞。為保障當事人的訴訟權與財產權，應填補此一漏洞，准許類推適用民事訴訟法關於假扣押的規定。
4. 因此，乙可在家事非訟本案尚未繫屬前聲請假扣押。但准許聲請仍須符合假扣押要件，不能只因債權具有金錢性質就當然核准。

本題涵攝

乙主張其獨立扶養老張15年，共支出1,800萬元；若甲、乙、丙三人應平均分擔，乙主張甲、丙各應分擔的金額為：

（一）命刊登道歉啟事，與命張貼澄清啟事之執行方法

核心觀念

本題考查行為義務的執行，須先判斷執行名義所命的行為，能否由第三人代替債務人完成：

• 可代替行為：依強制執行法第127條，由第三人代為履行，費用由債務人負擔。
• 不可代替行為：依同法第128條，法院得定履行期間；債務人逾期不履行，得處怠金，仍不履行時得再處怠金或管收。
• 不作為義務：依同法第129條，債務人違反禁止義務時，得處怠金；必要時得除去違反行為的結果。

刊登或張貼文字的行為，不能只看外觀上是否有人可以代貼，而須辨明執行名義要求的是債務人親自表意，還是使特定客觀事實獲得澄清。

解題方法與適用

1. 命小開刊登道歉啟事

道歉要求小開以自己的名義表達歉意，涉及其內在意思及不表意自由，屬於不可由第三人代替完成的行為。執行法院不得自行找第三人代小開道歉，也不得由小美以小開名義刊登道歉啟事；若執行名義仍可執行，應依強制執行法第128條，以間接強制促使小開履行，例如定期命其履行，逾期處怠金，必要時再處怠金或管收。

但須注意憲法法庭111年憲判字第2號判決：民法第195條第1項所稱「回復名譽之適當處分」，不包括法院以判決命加害人道歉。因此，命小開道歉的判決若於該判決後作成，原則上不得以此作為合法命令；本題既設定已有執行名義，執行方法仍須與「不得代替小開表意」的性質相符。

2. 命小開張貼澄清啟事

題示啟事內容是澄清「小美並無插隊違反超商規定之行為」，其重點在傳達客觀事實，不是要求小開表達悔意或道歉。此種澄清行為原則上可以由第三人代為張貼，得依強制執行法第127條，由第三人代為履行，費用由小開負擔。執行法院不得擅自改變啟事內容，代貼時也不得把第三人冒充為小開發言。

核心觀念

本題是涉外親子身分與外國判決承認問題，主要適用民國 114 年法規：

• 涉外民事法律適用法第 51 條：採有利於子女身分安定的選擇適用原則。原則上，子女出生時，只要依「子女、其母或其母之夫」任一人的本國法可認定為婚生子女，即為婚生子女。
• 涉外民事法律適用法第 7 條：當事人規避我國強制或禁止規定，仍適用被規避的我國規定。
• 涉外民事法律適用法第 8 條：適用外國法的結果違反我國公共秩序或善良風俗時，不適用該外國法。
• 民事訴訟法第 402 條：外國法院確定判決符合該條承認要件者，在我國承認其效力。
• 我國親子法制以分娩者為母為原則；民法第 1061 條以婚姻關係受胎而生者為婚生子女，人工生殖法第 2 條第 1 項第 3 款所稱受術夫妻，亦以妻能以其子宮孕育生產胎兒為前提。

解題方法

依序處理三個不同層次：先用涉外民事法律適用法決定婚生身分準據法；再判斷烏克蘭判決是否符合外國確定判決承認要件；最後分別檢視境外代孕是否構成規避法律，以及契約效力與母子身分是否為同一問題。

（一）丁是否為甲、乙婚生子女，應依何國法認定？

丁在出生時具有烏克蘭籍，故丁的本國法為烏克蘭法。乙為甲之妻，甲為「其母之夫」，其本國法為我國法。依涉外民事法律適用法第 51 條，應比較丁、乙及甲三方的本國法；其中任一方的本國法認定丁為婚生子女，即符合該條。

題目已明示依烏克蘭法，代理孕母契約合法合規，並以烏克蘭法認定丁為甲、乙的婚生子女。既然依丁的本國法烏克蘭法可認定丁為婚生子女，依第 51 條的選擇適用原則，即應認丁為甲、乙婚生子女。甲、乙的本國法為我國法，並不會單獨排除烏克蘭法所承認的婚生身分。

惟行政機關仍須查明烏克蘭法的實際內容，並確認個案符合該法要件；單憑當事人或代理孕母的聲明書，不能代替外國法查明。

**小結：**依題設，丁應認為甲、乙的婚生子女。

（二）烏克蘭法院判決確認丁為甲、乙婚生子女，我國法院應如何處理？

依民事訴訟法第 402 條，外國法院確定判決原則上承認其效力；有下列情形之一者，不承認：

1. 依我國法律，外國法院無管轄權。
2. 敗訴被告未應訴，且未受合法送達或適當通知。
3. 判決內容或訴訟程序違反我國公共秩序或善良風俗。
4. 無相互承認。

因此，我國法院不能只因判決來自外國，或我國法對代理孕母採取不同規範，就逕行否認其效力；應就第 402 條各款逐項審查。尤其公序良俗例外，重點在於外國判決的內容或訴訟程序是否達到違反我國公序良俗的程度，並非只要外國法與我國法不同，即當然拒絕承認。

本題判決確認丁為甲、乙婚生子女，而涉外民事法律適用法第 51 條本即容許依丁的本國法認定婚生身分。若判決已確定，且外國法院有管轄權、被告受合法通知應訴、無程序或實體公序良俗違反，並有相互承認，則我國法院應承認判決效力。若題目未提供其他拒絕承認事由，應以符合第 402 條為前提，承認判決。

**小結：**法院應依民事訴訟法第 402 條審查；各款均無拒絕承認事由時，應承認烏克蘭法院判決的效力。

（三）甲、乙赴烏克蘭聘請代理孕母，是否涉及規避法律？規避法律的認定要件為何？

涉外民事法律適用法第 7 條規定，涉外民事當事人規避我國強制或禁止規定者，仍適用該強制或禁止規定。依立法理由，規避法律的判斷重點包括：

1. 存在我國強制或禁止規定。
2. 當事人藉變更或安排連結因素，例如行為地、住所或國籍，使外國法得以適用。
3. 當事人以該安排作為規避我國規定的計畫一部分，並藉此取得我國法原不承認的利益。
4. 應就安排的過程與結果整體觀察，判斷外觀合法的跨境行為是否實際用以遂行規避。