108 國軍退除役轉任公務人員上校轉任 廉政(轉任退輔會) 刑法及犯罪學 考古題詳解

核心觀念

本題測驗的核心為​「容許構成要件錯誤（誤想防衛）」​之定性、處理學說及其法律效果，並涉及公務員執行職務時誤判情勢使用警械之過失審查。

1. 法規依據（以命題當年民國 108 年法規為準）：

• 刑法第 271 條第 1 項（普通殺人罪）：構成要件包括客觀上致人於死之行為與結果，主觀上具備殺人故意。
• 刑法第 276 條（過失致死罪）：按民國 108 年 5 月 29 日修正公布、同年 5 月 31 日施行之刑法第 276 條，已刪除原第 2 項之「業務過失致死罪」，公務員與從事業務之人過失致死一律回歸第 276 條單一過失致死罪處罰。
• 刑法第 23 條（正當防衛）：阻卻違法事由，客觀上必須存在「現在不法之侵害」，主觀上須有「防衛意思」。
• 刑法第 14 條（過失）：行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。
• 警械使用條例第 4 條（警察人員使用槍械規範）：警察人員執行職務時，遇警察人員之生命、身體受強暴或脅迫，或有事實足認有危急之虞時，得使用槍械。

2. 關鍵理論定義：

• 誤想防衛：客觀上並不存在「現在不法之侵害」，但行為人主觀上誤認該侵害存在，進而實施自以為合法的防衛行為。在刑法體系上屬於「阻卻違法事由前提事實之錯誤（容許構成要件錯誤）」。
• 借警殺人（Suicide by cop）：被害人欲藉由挑釁或偽裝攻擊誘使執法人員將其擊斃。被害人自我挑釁之動機不影響正當防衛客觀要件「必須存在真實侵害」之判斷，亦不得視為得被害人承諾而阻卻不法（因生命法益具不可處分性）。

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解題方法

採刑法犯罪階層體系（構成要件該當性、違法性、罪責），針對乙朝甲開槍射擊致死之行為展開檢驗：

一、構成要件該當性

1. 客觀構成要件：乙朝甲射擊數槍，甲身中數槍急救不治，乙之射擊行為與甲之死亡結果具有無可想像其不存在之條件因果關係，且該射擊行為製造法所不容許之死亡風險並在防範範圍內實現，客觀歸責該當。
2. 主觀構成要件：乙身為配槍警員，明知近距離朝人體連開數槍具有高度致死可能性，仍決意開槍，主觀上具備殺人既遂罪之故意。

二、違法性：排除合法正當防衛與依法令行為

1. 正當防衛（刑法第 23 條）之檢驗：

• 客觀上：正當防衛限於抵抗「現在不法之侵害」。甲客觀上持有的僅為「假槍」，不具備殺傷力，其舉槍走近之舉動客觀上並未對乙之生命或身體構成現實、急迫的實害威脅，即欠缺客觀防衛情狀（無現在不法之侵害）。
• 乙客觀上欠缺正當防衛之客觀客觀要件，不成立刑法第 23 條正當防衛。

2. 依法令之行為（刑法第 21 條第 1 項及警械使用條例第 4 條）之檢驗：

• 警械使用條例第 4 條允許開槍之前提，亦以客觀上存在危急情事為前提。甲持假槍並不構成客觀的真實危害，乙亦不該當依法令之行為。客觀違法性無法阻卻。

三、罪責層次：容許構成要件錯誤（誤想防衛）之法律效果

乙主觀上具防衛意思，卻誤認存在現在不法之侵害，該當容許構成要件錯誤。依國內學說主流見解​「限制法律效果之責任說」​處理：

1. 阻卻責任故意：容許構成要件錯誤之行為人，主觀上並無反抗法秩序之意圖，欠缺「違法性反對動機」之形成可能，故其「構成要件故意」雖存在，但能阻卻「責任故意」。
2. 法律效果類推適用過失犯：因阻卻責任故意，乙不成立故意殺人罪，僅能依過失犯之規定檢討其刑事責任。

四、過失之檢驗（刑法第 276 條）

檢視乙在該情境下有無「應注意、能注意而不注意」之注意義務違反：

1. 過失之否定（無罪說）：

• 獲報為重大之「持槍搶劫」銀行案件，乙趕赴現場時具極高高度戒備。
• 甲主動舉起逼真槍枝朝乙逼近，情勢急迫僅在數秒之內。在高度壓迫與外觀無法分辨真偽之客觀情境下，一般理性謹慎之專業警員亦難以分辨假槍。
• 乙在此瞬間無期待可能性去細辨真偽，認定乙已盡客觀上相當之注意義務，欠缺過失，阻卻罪責而不罰。

2. 過失之肯定（成立過失致死說）：

本題以命題當年（民國 108 年）法規為準。（現行法於民國 112 年雖增訂妨害性隱私及不實性影像罪章並微調部分性犯罪條文，然強制性交罪、利用權勢性交罪與共犯之核心要件並無實質變更。）

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核心觀念

1. 強制性交罪與利用權勢性交罪之界限：

• 刑法第 221 條第 1 項（強制性交罪）：以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交。本罪核心在於手段「違反被害人意願」。
• 刑法第 228 條第 1 項（利用權勢性交罪）：對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交。本罪係指被害人雖未受強暴脅迫，但因屈從或隱忍加害人之權勢而為性交。若行為人已施加違反意願之強制手段，即直接評價為刑法第 221 條之強制性交罪，兩者具有互斥或法條競合（特別關係）之性質。

2. 二人以上共同犯之加重要件（刑法第 222 條第 1 項第 1 款）：

• 實務與通說均嚴格要求參與者間必須均為「共同正犯」（犯意聯絡與行為分擔）。若僅一人為正犯，另一人僅為幫助犯，不得論以二人以上加重強制性交罪。

3. 公務員假借職務加重（刑法第 134 條）：

• 公務員假借職務上之權力、機會或方法，故意犯瀆職罪章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員身分已特別規定其刑者，不在此限。

4. 共同正犯（刑法第 28 條）與幫助犯（刑法第 30 條）之區別：

• 以行為人主觀上是否具有為自己犯罪之意思，以及客觀上是否分擔構成要件行為或對犯罪具有功能性支配地位為判斷基準。若僅有促成或便利他人犯罪之意思，且僅分擔構成要件以外之輔助行為，僅構成幫助犯。

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解題方法

本題為經典的刑法實例題，解題切入點採「個別責任檢驗法」，依序處理實施核心行為之正犯與輔助行為之關係人：

1. 甲之刑事責任：

• 構成要件審查：審查其趁獨處實施違反意願之性交行為，究竟該當刑法第 221 條（強制性交罪）抑或第 228 條（利用權勢性交罪）。
• 加重條件檢驗：審查乙之介入是否促成刑法第 222 條第 1 項第 1 款之「二人以上共同犯之」，並依刑法第 134 條審查甲是否濫用公務員權力或機會。

2. 乙之刑事責任：

• 參與型態定位：乙將 A 帶至宿舍並藉故離開，是否該當共同正犯之行為分擔？因其未參與性交行為本體，亦無犯罪支配，僅屬提供物理與心理助力的幫助行為。
• 主觀犯意之假設檢驗：題幹對乙是否知悉甲之性侵意圖未予明確記載，答題時必須嚴謹區分「知情（具幫助故意）」與「不知情（無故意）」兩種法律情境予以定性。

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選項分析

（本題為實例申論題，以下針對本案衍生之各項「爭點主張與法律評價取捨」進行逐一論斷）：

• 主張一：甲應論以刑法第 228 條第 1 項之利用權勢性交罪？【錯誤】
• 理由：利用權勢性交罪之特徵在於被害人因心理畏懼或依附權勢，於無直接強制手段下無奈順從；本案題旨明載甲係「違反 A 之意願，對 A 實施強制性交行為」，手段已超越單純利用權勢之範疇，實質壓制或強行介入 A 之性自主決定權，自該當刑法第 221 條第 1 項之強制性交罪，不成立第 228 條。
• 主張二：甲與乙成立刑法第 222 條第 1 項第 1 款「二人以上共同犯之」之加重強制性交罪？【錯誤】
• 理由：刑法第 222 條第 1 項第 1 款規定之加重處罰，依最高法院統一見解，限於「二人以上均為正犯」之情形。縱使乙主觀上具備幫助故意，因乙僅構成幫助犯，正犯僅有甲一人，故不符合本款加重要件。
• 主張三：甲得依刑法第 134 條前段加重其刑？【正確】
• 理由：甲為機關首長，具備刑法第 10 條第 2 項第 1 款之身分公務員資格；

核心觀念

本題為民國 108 年國軍退除役轉任公務人員特考（上校轉任・廉政類科）《刑法及犯罪學》之申論試題，核心在於測驗考生運用犯罪社會學、犯罪心理學與特殊犯罪類型理論（毒品犯罪），多角度剖析青少年重大暴力犯罪之成因。

本題涉及之核心理論與重要定義包括：

1. 差別接觸理論（Differential Association Theory，Sutherland 提出）：犯罪行為係在與親密主要團體的互動過程中學習而來，個體因接觸「贊同違法之定義」多於「不贊同違法之定義」而產生犯罪。
2. 社會鍵理論（Social Bond Theory，Hirschi 提出）：個人與社會的連結（依附、抱負／承諾、參與、信仰）若薄弱或斷裂，內外控制力下降，便會釋放出犯罪傾向。
3. 毒品與暴力犯罪關係模式（Tripartite Conceptual Framework，Goldstein 提出）：毒品誘發犯罪主要透過三種途徑：藥理學模式（Psychopharmacological）、經濟強制型模式（Economic-Compulsive）及系統型暴力模式（Systemic）。
4. 理性選擇理論（Rational Choice Theory，Cornish & Clarke 提出）：行為人具備有限理性，犯罪係經由成本與效益（獲益、被捕風險、懲罰代價）之權衡評估後所作的決策。
5. 中立化技術理論（Techniques of Neutralization，Sykes & Matza 提出）：偏差青少年在從事犯罪前，常透過認知防衛機制（如否定責任、否定被害人）來暫時瓦解道德束縛，使其在犯罪時不致產生強烈罪惡感。

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解題方法

本題之事實脈絡清晰且包含多個關鍵線索：「國中中輟生」、「加入幫派」、「毒品成癮」、「綁架殺害尊親屬（撕票）」以及最重要的限制條件——「並無家庭功能與結構不健全問題」。

解題應採取「多元理論整合架構」，依犯罪歷程之時序與深淺層次進行推展：

1. 前置發展階段（與常規體制脫節）：以 Hirschi 的社會鍵理論切入，針對「中輟」分析學校鍵的崩解，並兼論題幹「家庭健全」之意涵（說明非家庭解組，而是學校依附與抱負瓦解，導致個人控制力喪失）。
2. 學習與次文化傳遞階段（偏差行為之養成）：以 Sutherland 的差別接觸理論及犯罪副文化概念，說明加入幫派後如何習得吸毒、暴力與犯罪技巧及動機。
3. 誘發與驅力階段（犯意形成與目標設定）：以 Goldstein 的經濟強制型毒品犯罪模式，說明昂貴毒癮之經濟壓力如何迫使兩人將目標轉向獲取暴利的綁架勒贖。
4. 決策與執行階段（手段合理化與撕票決策）：以中立化技術解釋其如何突破殺害親生父親之倫常禁忌；再以理性選擇理論分析「因害怕被逮捕而殺害唯一目擊證人」的風險規避與算計。

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選項分析

本題為申論試題，題旨無特定選項，各派犯罪學理論於本案例之適配性與檢驗分析如下：

1. 差別接觸理論與幫派副文化理論【高度契合】：

• 題幹明確指稱「因參加某幫派而成為好友，並均染上毒癮」。幫派作為親密團體，提供了高頻率、長持久性、高優先性與高強度的偏差互動環境，甲、乙兩人在此環境中學習到施用毒品的技巧、偏好，以及將非法手段視為可接受的規範定義。

2. 高斯汀（Goldstein）毒品與犯罪之經濟強制型模式【高度契合】：

• 題幹明示「為籌集足夠金錢購買各種高價毒品以供舉辦毒趴之用，合謀綁架」。此完全符合吸毒者因藥癮所迫、面臨龐大資金缺口，為支應高額購毒支出而轉向從事財產型及暴力型犯罪的典型特徵。

3. 理性選擇理論【高度契合】：

• 取得贖金後「因害怕釋放 A 後被警方逮捕，兩人合力將 A 殺害」，展現了典型的犯罪決策思維。A 為甲之親生父親，必然能指認甲與乙，行為人計算「放人後必定遭警方迅速查獲的極高成本」大於「滅口滅證之風險」，遂理性地做出殺害人質以確保犯罪收益與自身安全的殘忍選擇。

4. 社會鍵理論（著重學校鍵與道德信念）【切合，但須精確定位】：

• 兩人身為「國中中輟生」，在求學黃金期脫離教育體制，其對學校的依附（Attachment to school）、在學業上的承諾／抱負（Commitment）以及對常規作息的參與（Involvement）徹底瓦解，創造了外在控制力真空。

5. 家庭解組論／早期古典家庭缺陷觀點【不適用／應嚴格排除】：

• 題幹末尾特別註明「經調查，甲、乙兩人並無家庭功能與結構不健全問題」。此句屬於出題者刻意設置的「排除性限制」，若考生將主因歸咎於單親家庭、家庭破裂、父母疏忽或家庭虐待，即屬重大事實認定錯誤。

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解題技巧

1. 鎖定排他性線索（防失分陷阱）：

• 看到「並無家庭功能與結構不健全問題」時，應在擬答中主動點出此點，說明傳統將少年非行歸因於「家庭結構缺損（單親、失親）」或「家庭功能失調」的假說在本案無法成立，藉此展現精準審題與批判性思考能力。

核心觀念

本題聚焦於當代犯罪學之「批判／整合理論」與「修復式司法」核心脈絡，主要評量兩大觀念：

1. 傳統標籤理論（Labelling Theory）與明恥整合理論（Reintegrative Shaming Theory）之理論內涵與演進關係：

• 傳統標籤理論（Becker、Lemert）：強調「初級偏差」在經歷刑事司法體系的正式反應後，因遭受污名化與社會排斥，造成自我認同轉變為「犯罪者」，進而導向「次級偏差行為」。該理論預設社會的羞辱與標籤反應必然帶來負面後果（惡魔戲劇化，Dramatization of Evil）。
• 布萊特懷特（John Braithwaite）之明恥整合理論：整合標籤理論、社會控制論（社會連帶）、差別接觸論與次文化理論，將「羞辱（Shaming）」細分為「瓦解式羞辱／烙印式羞辱（Disintegrative Shaming）」與「整合式羞辱／明恥整合（Reintegrative Shaming）」，主張社會譴責並非必然製造再犯，關鍵在於譴責的方式是「排斥」還是「接納」。

2. 修復式司法哲學與犯罪預防效能：

• 整合式羞辱透過「對事不對人」（Hate the sin, love the sinner）的道德溝通，促使行為人產生內在良知愧疚，並透過重要他人（Significant Others）之支持與儀式性寬恕，修復人際連帶，避免行為人流向偏差副文化，進而達成預防再犯之目的。

3. 法制脈絡說明：

• 本題涉及修復式司法之實踐。以命題當年（民國 108 年）法規為準，我國當時修復式司法多依據法務部推動方案及少年事件處理法轉向機制實施；現行法刑事訴訟法第 248 條之 2、第 271 條之 4 已於民國 109 年正式增訂施行，明定偵查及審判中得轉介修復式司法程序。

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解題方法

本題為典型之「比較評析型」申論題，答題架構應採二段式對稱推進，邏輯清晰、論述完整：

1. 第一部分：論述「明恥整合理論」與「傳統標籤理論」之差異

• 從「對羞辱本質的假定」、「行為與行為人之分離度」、「犯罪副文化的形成原因」、「理論整合層次（微觀與宏觀）」等四個構面建立對比，點出布萊特懷特並非推翻標籤論，而是「批判、修正並擴充」標籤論之盲點。

2. 第二部分：評析「運用此理論是否有助於預防犯罪人再犯」

• 採「肯定效益（正面機制）」與「實務限制（批判省思）」雙向論證：
• 正面成效：闡述促成悔悟、破除防衛機轉、阻斷偏差同儕接觸、恢復社會連帶之四重機制。
• 限制反思：點明該理論發揮效能之前提條件（微觀的「互依性 Interdependency」與宏觀的「公社性 Communitarianism」），並說明在面對慢性累犯、反社會人格或缺乏支持網絡之個案時的侷限性。

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選項分析

本題為申論題，非客觀選擇題，無個別選項，評分關鍵在於能否精準命中各子題之配分比重與論述核心：

1. 第一子題（理論差異比較，配分約 12～13 分）：

• 考生常見失分在於「僅各自介紹兩個理論，卻未進行實質對比」。閱卷重點在於是否寫出「瓦解式羞辱 vs. 整合式羞辱」的區別，以及「對人貼標籤 vs. 對事譴責、對人接納」的關鍵本質。

2. 第二子題（再犯預防效益評析，配分約 12～13 分）：

• 若僅一面倒宣稱「絕對有助於預防再犯」，論述流於口號宣導，難獲高分。閱卷重點在於能否從「再犯預防的作用機制」切入，並具備犯罪學批判思維，點出「適用對象之限制（如互依性高低）」與「實證研究之成效差異」。

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解題技巧

1. 破題關鍵名詞與金句：

• 論述差異時，務必引用核心名言：「痛恨罪行，但包容犯罪者（Hate the sin, love the sinner）」。
• 明確標出兩種羞辱模式（Disintegrative vs. Reintegrative）的英文專有名詞，展現學科厚度。

2. 架構化圖表思維：

• 申論作答時若能條列「核心假定」、「對象聚焦」、「社會反應」、「後續結果」，閱卷老師能在 10 秒內給予骨架分。

3. 避開常見陷阱：

• 勿將「明恥整合」誤解為「不予懲罰」或「縱容犯罪」。明恥整合包含明確的「羞辱／社會道德譴責」，差別在於譴責之後是否有「寬恕、去標籤化與重新接納」的儀式。

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【答案】

擬答示範

澳洲犯罪學學者布萊特懷特（John Braithwaite）於 1989 年在《犯罪、羞恥與整合》（Crime, Shame and Reintegration）中提出「明恥整合理論」，該理論修正了傳統犯罪學對社會反應的悲觀視角，並成為近代「修復式司法（Restorative Justice）」的重要基石。茲就該理論與傳統標籤理論之差異，以及其在預防再犯上之效益與限制，分述如下：

一、明恥整合理論與傳統標籤理論之差異