111 海巡特考三等 海巡行政 刑法與刑事訴訟法 考古題詳解

核心觀念

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準（刑法第 271 條、第 50 條、第 51 條及第 55 條於後續迄今未有實質修正）。本題之測驗重點在於刑法總則「競合論」中「行為數之認定」與「數罪之處斷關係」，具體涵蓋以下法條與核心概念：

1. 刑法第 271 條第 1 項（普通殺人既遂罪）：故意殺人行為之構成要件。
2. 行為單數與行為複數之劃分：自然意義之一行為、法律評價之一行為（接續犯）與數行為之區別。
3. 接續犯之限制：接續犯係指行為人基於單一犯意，於密切接近之時地實施數個舉動，且各舉動獨立性極薄弱，更重要的是必須侵害「同一法益」。生命法益具有高度個人專屬性，一人一法益，侵害數人生命原則上排除接續犯之適用。
4. 想像競合犯（刑法第 55 條）：一行為觸犯數罪名（包含侵害數個同種專屬法益之「同種想像競合」）。其適用前提必須是法律上得評價為「一行為」。
5. 數罪併罰／實質競合（刑法第 50 條、第 51 條第 5 款）：行為人以數行為觸犯數個罪名，各罪均具獨立性，應予併合處罰。

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解題方法

本題題示明確要求於「競合論考察下」判斷甲之刑責，答題應採取三階段遞進式切入：

• 第一階段（個別犯罪成立審查）：分別審查甲殺害乙、丙、丁之行為是否該當刑法第 271 條第 1 項殺人既遂罪。
• 第二階段（行為個數之定性）：分析甲之殺害舉動，係屬法律評價上之「一行為」抑或「數行為」。此處需檢視「行刑式分別槍殺」的客觀動作特徵，並論證是否該當接續犯。
• 第三階段（罪數競合之適用）：在確認為數行為且侵害數個不可替代之個人專屬法益後，排除接續犯與想像競合犯，確立實質競合（數罪併罰）之結論。

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選項分析

（註：本題為公職專技之實例申論題，非測驗選擇題。以下依申論題之核心爭點，轉化為各犯罪要件之檢驗與三種競合可能評價模式進行逐一辯正分析）

一、個別犯罪成立要件之檢驗

1. 甲槍殺乙之行為： 甲基於殺乙之預謀故意，持槍射殺乙致死，具備客觀殺人行為、因果關係與客觀歸責，主觀上具備殺人既遂之直接故意，且無阻卻違法及阻卻罪責事由，成立刑法第 271 條第 1 項普通殺人既遂罪。
2. 甲槍殺丙之行為： 甲基於殺丙之預謀故意，持槍射殺丙致死，構成要件該當、具違法性與罪責，成立刑法第 271 條第 1 項普通殺人既遂罪。
3. 甲槍殺丁之行為： 甲到場後發現丁在場，另行起意（犯意升高或另行起意）將丁槍殺，主客觀要件俱足，成立刑法第 271 條第 1 項普通殺人既遂罪。

二、競合論評價模式之深入剖析

核心觀念

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準（特別涉及民國 111 年 1 月 12 日公布施行之刑法第 266 條修正條文）。核心測驗觀念涵蓋以下實體法爭點：

1. 網路賭博之處罰依據演變與刑法第 266 條第 2 項：

• 修正前爭議：實務早期見解（如最高法院 107 年度台非字第 174 號判決）認為，行為人利用個人帳號密碼登入具有封閉性之博弈網站對賭，因個人電腦傳輸具私密性，不符合刑法第 266 條第 1 項「在公共場所或公眾得出入之場所」之構成要件，賭客不成立該罪。
• 民國 111 年 1 月 12 日修法：增訂刑法第 266 條第 2 項：「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。」並調高罰金刑至 5 萬元以下。此修法使封閉性網路下注之賭客正式落入處罰範圍。

2. 網路空間是否構成刑法第 268 條之「賭博場所」：

• 刑法第 268 條前段之「供給賭博場所罪」，場所不以實體物理空間為限，凡架設網站提供賭博平台、置於自己實力支配之下，供他人連線上網下注者，均屬提供賭博場所。

3. 刑法第 268 條後段之「聚眾賭博」之認定：

• 透過網際網路公開散布廣告招募會員，使不特定之多數人隨時可加入下注，合於「聚集不特定多數人」之「聚眾」要件；藉由點數折算比例差額獲利，即具「意圖營利」主觀要件。

4. 對向犯與共犯之排除：

• 賭客與提供賭博場所者處於對向關係，賭客僅單純參與對賭，不成立刑法第 268 條之教唆犯或幫助犯。

5. 罪數評價（接續犯、集合犯與想像競合）：

• 經營博弈平台具營業犯性質，屬「集合犯」；數日內基於同一犯意緊密多次下注，屬「接續犯」；一行為觸犯數罪名依刑法第 55 條論「想像競合犯」。

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解題方法

本題為標準的刑法實例題，採「個別行為人歸責法」，切入架構應分為「甲之刑責」與「乙之刑責」，依構成要件該當性、違法性、罪責及罪數競合層層論述：

1. 甲之刑責切入點：

• 主觀意圖：甲公然招攬會員並藉點數匯率差額抽頭，具「意圖營利」意圖與賭博故意。
• 客觀行為：架設線上博弈網站（供給場所）、公然廣告招募大眾（聚眾），且百家樂遊戲本質上係與莊家對賭，甲亦涉「以網際網路方法賭博財物」。
• 競合處理：以一經營行為同時該當刑法第 268 條前段（供給場所）、後段（聚眾賭博）及第 266 條第 2 項（網路賭博），成立想像競合犯，從情節較重之刑法第 268 條聚眾賭博罪處斷；反覆經營性質論以集合犯實質一罪。

2. 乙之刑責切入點：

• 下注行為之定性：題文雖載「甲於數日內連續數次基於賭博犯意下注」，惟後文表明「查獲乙參與該博弈遊戲」，按題旨係指會員乙基於賭博犯意，透過帳號密碼登入連續下注。
• 構成要件檢驗：適用民國 111 年 1 月 12 日修正後之刑法第 266 條第 2 項（網路賭博罪）。乙在網際網路上對賭財物，直接該當第 2 項之罪，無須再行檢討是否符合第 1 項之實體「公共場所」。
• 排除刑責：乙與甲係對向犯，不成立刑法第 268 條之共犯。
• 罪數競合：數日內數次下注，乃基於單一犯意於密接時地為之，侵害同一社會法益，評價為「接續犯」一罪。

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選項分析

（註：本題為申論實例題，非選擇題；以下針對本題核心法律爭點及構成要件成罪與否逐一論證）

一、 甲之刑事責任分析

1. 刑法第 268 條前段「意圖營利供給賭博場所罪」：

• 成罪。
• 刑法第 268 條所稱「賭博場所」，係指提供賭博行為之空間。隨著資訊通訊科技發展，電腦網路虛擬空間只要由特定人設置並具備管理與支配功能，足以使不特定人連線參與賭博，即具有場所性，實務與通說均肯認網路平台亦屬本條之賭博場所。甲架設平台並提供帳號密碼供人登入，該當此要件；且甲藉點數兌換比例差額抽頭獲利，具備營利意圖，成罪。

2. 刑法第 268 條後段「意圖營利聚眾賭博罪」：

• 成罪。
• 所謂「聚眾」，係指聚集不特定多數人或隨時可以增加之人。

核心觀念

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準（現行法刑事訴訟法第 95 條雖於民國 112 年底修正，增訂身心障礙者權益保障等款項，但基本權利告知意旨與本題爭點無異）。

本題核心在於審查刑事訴訟中「偵查手段之合法性」與「違法取證之證據能力排除」，涉及以下法條與憲法原則：

1. 刑事訴訟法第 95 條第 1 項、第 100 條之 2（權利告知義務）：司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應先告知犯罪嫌疑及罪名、得保持緘默、得選任辯護人、得請求調查有利之證據。此為憲法保障人民緘默權與實質防禦權之正當法律程序核心。
2. 刑事訴訟法第 158 條之 2 第 2 項（違反告知義務之證據排除）：詢問受拘提、逮捕之犯罪嫌疑人，違反保持緘默與選任辯護人之告知義務者，原則上不得作為證據；僅於「證明違背非出於惡意」且「出於自由意志」時，始得例外承認證據能力。
3. 刑事訴訟法第 158 條之 4（權衡法則）：實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，除法律另有規定外，其有無證據能力，應審酌人權保障及公共利益之維護。
4. 憲法正當法律程序原則與誘捕偵查：區分「機會教唆」（合法）與「陷害教唆」（違法）。

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解題方法

本題為標準的刑事訴訟法申論題型，答題應採「階層式審查法」，依偵查行為之時間軸逐一檢視各階段手段之適法性及後續效果：

1. 第一層次：前階段誘捕偵查之性質與合法性：分析甲偽裝顧客並「費盡口舌拜託」之行為，究屬合法之「機會教唆」或違法之「陷害教唆」。
2. 第二層次：警察詢問未為權利告知之法律效果：認定甲帶回乙係屬實質逮捕拘禁，進而適用刑事訴訟法第 158 條之 2 第 2 項之惡意排除；縱認非受逮捕，亦應依第 158 條之 4 權衡排除。
3. 第三層次：檢察官未為告知之後續影響（瑕疵有無治癒）：檢察官未踐行告知義務亦未重新合法訊問，無法阻斷違法毒樹之延伸或治癒違法瑕疵。
4. 第四層次：涵攝結論：終局判斷該筆錄可否作為有罪裁判之基礎。

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選項分析

（註：本題為國考申論題，非選擇題。以下就本案三大關鍵法律判斷環節逐一剖析說明其合法性與效果）：

一、偵查員甲之誘捕偵查：屬「創造犯意之陷害教唆」或「提供機會之機會教唆」

• 機會教唆（合法偵查）：行為人原本即具備犯罪之故意與傾向，警察僅係提供機會以利蒐證，手段合憲合法，取得之證據具證據能力。
• 陷害教唆（違法偵查）：行為人原本無犯罪意思，純因警察設計誘勸，始萌生犯意而著手實行。此種手段嚴重違反正當法律程序，誘發犯罪之蒐證欠缺實質正當性，依實務見解（如最高法院 92 年台上字第 864 號判決），依刑事訴訟法第 158 條之 4 權衡，原則上應否定其證據能力。
• 本案涵攝：理容店雖「著有艷名」，但老闆乙對生客甲「頗有戒心，不願意介紹」，是甲「費盡口舌拜託乙」，乙最終始同意安排。

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準；現行刑事訴訟法相關條文迄今未作實質修正，適用法理與結論完全相同。

核心觀念

1. 司法警察調查權與檢察官偵查主體權限限度：

• 刑事訴訟法第 71-1 條第 1 項、第 196-1 條第 1 項：司法警察（官）為調查犯罪與蒐集證據，「得」使用通知書通知犯罪嫌疑人或證人到場。通知書為任意偵查性質，司法警察（官）並無核發傳票之強制處分權。
• 刑事訴訟法第 71 條、第 175 條：傳票之核發權專屬於法官或檢察官（偵查中由檢察官簽名核發）。

2. 證人之傳喚與拘提要件（傳喚前置主義）：

• 刑事訴訟法第 178 條第 1 項：證人拘提以「經合法傳喚」且「無正當理由不到場」為嚴格要件，學說與實務稱為「傳喚前置主義」。
• 不得預先核發拘票：證人非被告，法無如同被告之逕行拘提（第 76 條）或緊急拘提（第 88 條之 1）規定，絕無在證人尚未經合法傳喚不到場前，即預先核發「附條件拘票」或「同時核發拘票」之法律空間。

3. 送達效力與應到期日：

• 送達傳票僅為意思通知之交付程序（準用民事訴訟法關於送達之規定）；傳票所定之義務為「於指定期日到場」，拒絕開門受領送達並不等同於「無正當理由不到場」。

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解題方法

本題屬刑事訴訟法之實例申論題，切入重點在於區分「任意偵查與強制處分之權限劃分」以及「強制處分法定原則」：

1. 子題（一）切入點：探討司法警察「通知書」與檢察官「傳票」之關係。檢視刑事訴訟法是否採「通知書前置原則」？司法警察報請檢察官核發傳票，是否具備法律依據？
2. 子題（二）切入點：分層檢驗令狀之「核發要件」與「執行程序」：

• 核發階段：檢察官可否對證人「同時核發傳票與拘票」？（檢驗刑事訴訟法第 178 條第 1 項要件）
• 執行階段：證人拒開門拒收傳票，偵查人員可否立即換出拘票執行拘提？（檢驗送達效力與「不到場」之差異）

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選項分析

（本題為實例申論題，非選擇題，以下針對本案兩小題涉及之爭點與法律評價逐一進行剖析說明）

一、子題（一）：未發通知書直接申請核發傳票之適法性分析

1. 法律未要求「通知書先行」：

• 刑事訴訟法第 71-1 條第 1 項及第 196-1 條第 1 項規定，司法警察官或司法警察因調查犯罪之必要，「得」使用通知書通知犯罪嫌疑人或證人到場。法條文字為「得」而非「應」，性質屬任意性之偵查作為，並非強制處分之前置法定程序。

2. 檢察官為偵查主體之傳喚權發動：

• 偵查中傳票之簽名核發權屬於檢察官（刑事訴訟法第 71 條第 3 項、第 175 條第 4 項）。