111 身心障礙特考三等 戶政 刑法與刑事訴訟法 考古題詳解

以命題當年（民國 111 年）法規為準（現行法相關條文均無重大變更）。

核心觀念

• 刑法第 320 條第 1 項（普通竊盜罪）／第 321 條第 1 項第 2 款（加重竊盜罪）：檢討行為人取走他人動產時，主觀上是否具備「不法所有意圖」。依民法第 761 條規定，動產物權變動以交付為要件，賣方未交付前標的物所有權仍屬賣方所有；買方雖付清價金，但未經同意自行取物，客觀上屬竊取他人動產，惟因買方具備正當債權請求權，主觀上欠缺「不法」所有意圖，不成立竊盜罪。
• 刑法第 354 條（毀損器物罪）：持石塊敲破他人玻璃大門致失去防護效用，該當本罪。
• 刑法第 306 條第 1 項（無故侵入建築物罪）：打烊時間未經同意強行進入他人店面，該當無故侵入建築物罪。
• 刑法第 24 條第 1 項（緊急避難）與民法第 151 條（自助行為）：精神與情感層面之需求不屬於緊急避難所保護之法定法益；且債權之履行未有不能實行或甚難實行之急迫危險，不符合自力救濟之補充性要件，無法阻卻違法。
• 刑法第 55 條（想像競合犯）與刑法第 16 條（禁止錯誤）：一行為觸犯數罪名之從一重處斷，以及法律認識錯誤之責任減輕。

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解題方法

本題為綜合性刑法申論題，採「三階層犯罪審查體系」（構成要件該當性 $\rightarrow$ 違法性 $\rightarrow$ 罪責）依序進行審查：

1. 構成要件審查：

• 先檢討侵害財產權最重之「加重／普通竊盜罪」。關鍵在於區分「客觀他人之物」與「主觀不法所有意圖」。
• 次檢討「毀損器物罪」與「無故侵入建築物罪」之構成要件。

2. 違法性審查：

• 檢討甲因絕症及為母慶生之動機，能否依「緊急避難」（刑法第 24 條）或「自助行為」（民法第 151 條）阻卻違法。

3. 罪責與處斷審查：

• 檢討甲對行為合法性誤解之「禁止錯誤」（刑法第 16 條）。
• 進行罪數競合宣告（刑法第 55 條想像競合犯）與告訴乃論性質說明（刑法第 308 條、第 357 條）。

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選項分析

（本題為申論題型，針對本案甲之各項行為可能涉犯之罪名與法理爭點，逐一進行構成要件與法律效果之剖析）

1. 加重竊盜罪（刑法第 321 條第 1 項第 2 款）／普通竊盜罪（刑法第 320 條第 1 項）之分析：

• 不成立犯罪。
• 分析說明：
• 客觀構成要件：依民法第 761 條規定，動產物權之讓與非經交付不生效力。甲雖已當場付清價金，但乙尚未交付蛋糕，蛋糕之所有權仍屬乙所有，且由乙占有中。甲破門取走蛋糕，客觀上破壞乙之占有並建立自己之占有，符合「竊取他人動產」之客觀要件。
• 主觀構成要件：竊盜罪之成立，主觀上除須具備竊盜故意外，尚須具備「意圖為自己或第三人不法之所有」（不法所有意圖）。按最高法院 30 年上字第 416 號判例意旨及通說見解，行為人對物具有正當之民事給付請求權（買賣契約之債權交付請求權，民法第 345 條、第 348 條），且清償期已屆至，行為人主觀上係基於行使正當權利之意思取物，即欠缺「不法」所有意圖。甲取走已付費蛋糕係主張正當債權，欠缺不法所有意圖，故不構成普通竊盜罪，亦不構成毀越門扇之加重竊盜罪。

一、核心觀念

本題主要涉及：

1. 父母懲戒權之界限及違法性判斷。
2. 乙對法律規範之誤認，是否成立刑法第16條之禁止錯誤。
3. 甲利用法律上錯誤使乙傷害丙，涉及教唆犯、間接正犯及過失責任之區別。
4. 傷害罪與刑法第286條對未成年人施以凌虐罪之適用。

以下均以命題當年（民國111年）法規為準。民法關於父母懲戒權現行法已有修正，惟本題仍依111年法規判斷。

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二、乙之刑責

（一）乙客觀上成立傷害行為

乙持藤條將丙痛打至全身瘀青，已造成丙身體法益受侵害，符合刑法第277條第1項普通傷害罪之構成要件。

題目雖稱丙「傷勢嚴重」，但刑法上的「重傷」須符合刑法第10條第4項所列，例如毀敗一目、肢體機能重大減損或其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害。單純全身瘀青，尚不足以認定為刑法上的重傷，因此應以普通傷害罪論處。

（二）父母懲戒權不能正當化本案行為

民法第1085條於命題時規定，父母得於必要範圍內懲戒其子女。此項權利並非父母得任意毆打子女，而必須符合：

• 目的在於管教、保護或教養；
• 方法具有必要性；
• 程度不得逾越合理範圍。

本案丙深夜喧嘩，乙固然有管教子女之正當目的，但以藤條痛打至全身瘀青，顯已超過必要且合理之懲戒程度。因此，乙不得主張民法第1085條之懲戒權而阻卻違法。

（三）乙之法律錯誤屬禁止錯誤

乙聽信甲所稱「父母對未成年子女有懲戒權，程度不拘」，知道自己正在持藤條毆打丙，也知道丙是自己的未成年子女；乙錯誤之處在於，誤認法律允許父母以任何程度體罰子女。

此係對行為違法性之誤認，屬於刑法上的禁止錯誤，而非對事實之誤認。

依刑法第16條：

• 不知法律者，不得因不知法律而免除刑事責任；
• 但有正當理由而無法避免者，得免除其刑；
• 非有正當理由而無法避免者，得減輕其刑。

本案乙雖受甲這位法律系教授誤導，但「程度不拘」明顯涉及極端且嚴重的毆打行為，乙仍應查證父母懲戒權之界限。又乙為市政府公務員，具有一般理解法律規範之能力，難認其錯誤無法避免。因此，乙不得免除刑責；若法院認為甲之專業身分使乙產生相當程度信賴，仍可依刑法第16條後段斟酌減輕其刑。

（四）是否成立刑法第286條

刑法第286條係保護未滿18歲者之身心健全及發育。父母以藤條將未成年子女痛打至全身瘀青，已非合理管教，而是對未成年人施以凌虐，亦可能成立刑法第286條第1項之罪。

同一毆打行為同時侵害丙之身體法益及未成年人身心健全法益，與刑法第277條第1項普通傷害罪具有想像競合關係，依刑法第55條從一重處斷。依題目所示情節，若認定已達「凌虐」程度，應以刑法第286條第1項為重罪處斷；至少亦成立刑法第277條第1項普通傷害罪。

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三、甲之刑責

（一）甲不成立故意傷害之教唆犯

教唆犯須有使他人實行犯罪之故意，包括：

1. 教唆故意；
2. 被教唆者實行特定犯罪之故意。

甲以嚴肅態度告訴乙父母得不受限制地體罰子女，客觀上確實足以促使乙毆打丙。然而題目明確記載，甲係出於玩笑，且得知乙真的毆打丙後「深感歉疚」。依題意，甲並無使乙傷害丙之故意，也沒有容認丙受傷結果發生之不確定故意。

因此，甲不成立刑法第29條之故意傷害教唆犯。

核心觀念

本題考查：

1. 搜索票原則與無票搜索例外。
2. 同意搜索之要件，尤其是「出於自願性同意」。
3. 同住配偶是否具有同意搜索之權限。
4. 違法搜索取得證據之證據能力，適用刑事訴訟法第158條之4權衡法則。

依命題當年（民國111年）法規，搜索原則上應由法官核發搜索票，依刑事訴訟法第128條為之。無搜索票搜索，須有法律明文依據，例如刑事訴訟法第131條之無票搜索，以及第131條之1所規定之同意搜索。

解題方法

本題應依序判斷：

$$搜索是否合法 \rightarrow 乙妻之同意是否有效 \rightarrow 違法取得之海洛因是否當然排除 \rightarrow 依第158條之4判斷證據能力$$

一、警方原則上應聲請搜索票

警方僅因甲供稱海洛因係向乙購買，即推測乙可能將毒品存放在住處。此種情形涉及乙住宅及儲藏室之高度隱私領域，原則上應依刑事訴訟法第128條聲請搜索票。

本案不具備刑事訴訟法第131條所要求之急迫情形：

• 乙當時不在家，並非正在屋內逃亡或即將逃逸。
• 警方沒有發現正在進行犯罪或即將湮滅證據之具體事實。
• 警方只是一般性推測乙可能藏有毒品。
• 警方有時間組織人力前往乙宅，亦有機會依法聲請搜索票。

因此，本案不能以一般犯罪偵查推測取代搜索票，也不屬於逮捕後附帶搜索、現行犯搜索或緊急搜索。

二、乙妻之同意搜索是否有效

刑事訴訟法第131條之1規定，搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，並應依法記載同意意旨。

同意搜索必須具備下列要件：

• 同意人對該處所或物品具有一定管理、支配或共同使用權限。
• 同意是在自由意志下作成。
• 警察不得以強暴、脅迫、威嚇、欺罔或其他足以壓制意思自由之方式取得同意。
• 同意範圍應明確，不能逾越同意人合理授權之範圍。

乙妻與乙同住，對住宅公共區域及共同使用之儲藏室，原則上具有一定管理權限。因此，乙妻並非當然完全無權同意警方進入住宅。但「同住配偶」不代表可以任意同意搜索乙專屬之房間、抽屜、箱櫃或其他乙單獨支配之空間。

本題即使認為乙妻對住宅及儲藏室具有共同管理權限，仍須進一步判斷其同意是否出於自願。

三、乙妻的同意欠缺任意性

題目明確交代：

• 警方未持搜索票。
• 警方以大隊人馬前往乙宅。
• 乙妻覺得不妥。
• 乙妻因不敢得罪警察，只好任由警察進屋。

這些情況顯示乙妻並非基於自由意志同意，而是因警察人數、權力地位及心理壓力而被迫容忍。所謂「任由警察進屋」，不等於積極、明確且自願之同意；「不敢得罪警察」更直接反映其意思決定受到壓制。

警員語氣緩和，只能說明表面上沒有使用粗暴言詞，不能排除整體情境所形成之心理強制。判斷同意是否自願，應觀察警察人數、是否出示搜索票、是否告知可以拒絕、同意人之年齡及智識、警察是否具有優勢地位，以及同意人當時的整體心理狀態。

因此，乙妻之同意欠缺自願性，不符合刑事訴訟法第131條之1之要件。

四、事後在搜索筆錄上簽名不能補正違法

核心觀念

本題在考刑事訴訟法上法官迴避的類型，尤其是：

1. 法官曾參與本案前審裁判，是否構成應自行迴避事由。
2. 法官雖無法定迴避原因，但是否因客觀情形足認執行職務有偏頗之虞，而得聲請迴避。

依命題當年《刑事訴訟法》第17條第8款，法官「曾參與本案前審之裁判」者，應自行迴避。

依同法第18條第2款，法官有第17條以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。

本題應以命題當年（民國111年）法規為準。

解題方法

判斷法官甲是否應迴避，應依序檢驗：

$$\text{甲是否曾參與第一審裁判} \longrightarrow \text{是否符合第17條第8款}$$

若不符合，再判斷：

$$\text{甲先前的訴訟行為} \longrightarrow \text{是否足以客觀認定有偏頗之虞} \longrightarrow \text{是否符合第18條第2款}$$

關鍵不在於甲是否曾經接觸本案，而在於其接觸的程度及性質，究竟是「參與前審裁判」，還是僅參與前審的個別訴訟程序。

一、第17條第8款：甲未曾參與前審裁判

刑事訴訟法第17條第8款所稱「曾參與本案前審之裁判」，重點在於法官曾參與前一審級對本案所作成的裁判，尤其是對案件實體爭點作成判斷的判決。

本題中：

• 甲曾參與第一審審判期日的證據調查程序；
• 甲曾裁定延長羈押被告A；
• 但甲因調職，未參與第一審判決的作成。

因此，甲雖曾參與第一審的部分訴訟程序，卻未參與第一審判決。其先前的程序參與，尚不等於曾參與本案前審的裁判。

尤其「參與證據調查」與「參與第一審判決」應予區分。前者是審判程序中的個別訴訟行為，後者則是法官對案件事實、證據及法律適用所作成的終局判斷。法條所要避免的是法官先在下級審作成判斷後，又在上級審重新審理同一案件，形成自己審查自己先前裁判的情形。

所以，甲不符合第17條第8款的法定迴避事由。

二、裁定延長羈押，不等於參與本案實體裁判

甲曾裁定延長羈押，仍不足以直接認定其曾參與本案前審裁判。

羈押裁定所審查的主要是：