112 司法特考三等 檢察事務官營繕工程組 政府採購法 考古題詳解

核心觀念

本題考查機關將公有財產交由民間經營、管理或使用時，如何區分《政府採購法》與《促進民間參與公共建設法》（以下稱促參法）的適用。判斷重點是：公共建設是否符合促參法要件、民間取得的是代機關管理的勞務，還是自行經營的權利，以及案件是否屬法令規定的出租或其他投資案。

以下以命題當年（民國 112 年）法規為準。

• 依《政府採購法》第 2 條，機關以有償方式取得財物、工程或勞務，屬政府採購。
• 依同法第 7 條第 3 項，營運管理屬勞務採購的一種。
• 依同法第 99 條，機關辦理交通、能源、環保、旅遊等建設，開放廠商投資興建、營運者，除其他法律另有規定外，甄選投資廠商程序適用採購法。
• 依促參法第 2 條，促進民間參與公共建設依促參法辦理；促參法未規定者，才適用其他相關法律。須符合促參法第 3 條公共建設範圍及第 8 條民間參與方式，始適用促參法。

解題方法

依序判斷三件事：

1. 是否符合促參法？ 確認標的是促參法第 3 條所稱公共建設，並採第 8 條規定的民間參與方式；符合者，原則上優先適用促參法。

2. 民間是在代機關管理，還是取得經營權？ 政府仍掌握設施經營管理權並承擔盈虧，民間只是提供管理服務，通常屬採購法上的勞務採購。民間機構在約定期間取得設施經營權、自負經營責任，則具有促參委託營運的性質；案件符合促參法要件時，應循促參法辦理。

3. 是否屬於法定例外或採購法第 99 條投資案？ 依法令出租、放租或放領者，不因有使用對價便當然成為採購。開放廠商投資興建、營運而不適用促參法或其他法律者，則依採購法第 99 條辦理甄選程序。

各種適用情形與例子

一、適用促參法：符合促參法要件的公共建設案

委外標的符合促參法第 3 條公共建設範圍，且依第 8 條所定方式辦理時，適用促參法。促參法屬特別法，應優先適用。

**例：**機關將符合促參法規定規模與要件的公共停車場交由民間機構營運，民間在契約期間取得經營權並承擔營運責任，案件符合促參法規定時，依促參法辦理委託營運。

二、適用政府採購法：機關採購營運管理勞務

機關委託廠商代為管理公有財產，並支付服務費；機關仍掌握設施經營管理權，也由機關承擔經營盈虧者，性質為勞務採購，依採購法辦理。

核心觀念

本題要說明三個層次：機關如何依《政府採購法》處理涉及國家安全的採購、國安例外如何影響 GPA 適用，以及「陸資廠商」的分類與認定。作答時應區分「採購標的的原產地限制」與「投標廠商資格限制」，並說明 GPA 的國家安全例外不是概括排除所有採購規範的理由。

以下以命題當年（民國 112 年）法規為準。

解題方法

依序從《政府採購法》第 17 條的基本規範出發，接著說明涉及國家安全採購得如何設定資格限制、GPA 如何容許國安例外，最後依工程會函釋整理三類陸資廠商及各自的處理方式。核心判斷順序是：

1. 採購是否涉及國家安全，或屬具敏感性、國安（含資安）疑慮的資訊服務採購。
2. 採購是否適用 GPA 等我國締結的條約或協定。
3. 限制對象是大陸地區廠商、第三地區含陸資成分廠商，還是在臺陸資廠商。
4. 將限制內容及審查條件寫入招標文件，並依規定查核廠商聲明與資格。

一、政府採購法對涉及國家安全採購的規定

（一）政府採購法第 17 條

《政府採購法》第 17 條第 1 項規定，機關辦理公告金額以上採購，應依我國締結的條約或協定辦理；第 2 項規定，未達公告金額的採購，準用條約或協定的規定。第 4 項則規定，機關辦理涉及國家安全之採購，如有對我國或外國廠商資格訂定限制條件的必要，相關限制條件及審查作業辦法，由主管機關會商目的事業主管機關訂定。

因此，機關得因國安需要設置廠商資格限制，但應有個案需要，並依相關辦法辦理、於招標文件明確載明，不能僅以「國安」作為未說明理由的排除標籤。

（二）涉及國家安全採購的資格限制

《機關辦理涉及國家安全採購之廠商資格限制條件及審查作業辦法》規定，採購不適用我國締結的條約或協定時，機關得於招標文件對我國或外國廠商資格訂定限制條件；採購適用條約或協定時，則得依協定特別規定排除適用，再於招標文件訂定資格限制。

實務上，採購標的若涉及國安或資安疑慮，機關可視個案需要限制陸資廠商參與；若疑慮在於所供應財物或勞務的來源，也可於招標文件明定原產地不得為大陸地區。這兩種限制的對象不同：前者是限制「投標廠商」，後者是限制「採購標的原產地」。

工程會 107 年 12 月 20 日工程企字第 1070050131 號函，整理機關依採購個案及實際需要限制大陸地區財物或勞務參與，以及限制不同類型陸資廠商參與的處理原則。

二、對 GPA 適用的影響

GPA 原則上要求締約方對協定涵蓋的採購給予非歧視待遇。但 GPA 第 3 條設有安全及一般例外，締約方得採取其認為保護基本安全利益所必要的措施，包括涉及武器、彈藥、戰爭物資，或為國家安全、國防目的不可或缺的採購。

因此，採購如適用 GPA，機關仍須遵守協定的開放與平等原則；確有國家安全理由時，才得依 GPA 的安全例外排除相關協定適用，再依《政府採購法》第 17 條及相關辦法，在招標文件中訂定必要的資格限制。排除 GPA 適用不等於採購程序完全不受《政府採購法》規範，也不表示機關可不經個案判斷而一律排除特定廠商。

核心觀念

本題考查兩個階段：一是機關先行使用已完成的工程部分，卻未依規定辦理部分驗收或分段查驗時，廠商如何處理履約爭議；二是政府採購法第 85 條之 1 第 2 項所定「先調解、後仲裁」機制，何時使機關不得拒絕仲裁，以及機關如何避免發生該效果。

以下以命題當年（民國 112 年）法規為準。政府採購法第 85 條之 1 第 2 項的相關規定，於 105 年修正後已將「先調解、後仲裁」適用範圍擴及工程及技術服務採購；解題應依此版本。

解題方法

先判斷爭議性質。本題發生於工程履約及驗收階段，屬政府採購法所稱的履約爭議，廠商得依政府採購法第 85 條之 1 尋求處理。再確認強制仲裁的要件是否齊備：採購類型、調解建議或方案、調解不成立的原因，缺一不可。

爭議處理途徑

政府採購法施行細則第 99 條規定，機關辦理採購，有部分先行使用的必要，或已履約部分有減損、滅失之虞時，應先就該部分辦理驗收，或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間。符合條件時，條文使用「應」，機關即負有辦理義務。

機關拒絕辦理部分驗收或分段查驗，卻先行使用該部分，廠商可先依契約與機關協商；協商未果，則依政府採購法第 85 條之 1 第 1 項，向採購申訴審議委員會申請履約爭議調解，或依仲裁法及有效仲裁協議提付仲裁。廠商申請該法調解時，機關不得拒絕。

本題所述爭議是履約及驗收爭議，應走第 85 條之 1 的履約爭議處理程序，並非針對招標、審標或決標違法所提的採購申訴程序。

強制仲裁的前提

依政府採購法第 85 條之 1 第 2 項，強制仲裁須符合下列要件：

核心觀念

本題考查《政府採購法》第 67 條第 2 項的分包廠商權利保障：得標廠商陷入財務困難或無法履約時，符合特定條件的分包廠商，可以就其分包部分，直接向機關請求給付契約價金。

分包廠商原則上與機關沒有採購契約關係，不能單憑自己已施工或得標廠商欠款，就直接向機關請款。法律設計的保障方式，是由得標廠商就其對機關的價金或報酬請求權，為分包廠商設定權利質權，使分包廠商取得擔保。

本題以命題當年（民國 112 年）法規為準。《政府採購法》第 67 條第 2 項規定，分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商時，民法第 513 條的抵押權及第 816 條因添附而生的請求權，及於得標廠商對機關的價金或報酬請求權。第 67 條第 3 項並規定，分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。

解題方法

先區分三方關係：機關與得標廠商有採購契約；得標廠商與分包廠商有分包契約；分包廠商原則上不是機關採購契約的相對人。因此，分包廠商不能直接以分包契約向機關請款。

接著指出法律提供的例外保障：分包契約向機關報備，且得標廠商就分包部分設定權利質權後，分包廠商才能在法定及契約約定範圍內，直接向機關請求給付。這項安排將分包廠商的債權連結到得標廠商對機關的應收價金，同時不免除分包廠商對其分包工作所負的瑕疵擔保責任。

分包廠商直接請求給付的要件

1. 存在有效的分包契約：分包廠商承作的是得標廠商契約中的部分工作，屬合法分包，而非違法轉包。依《政府採購法》第 67 條第 1 項，分包是非轉包而將契約部分交由其他廠商履行；轉包則涉及將應自行履行的全部或主要部分交由他廠商代為履行。