109 司法特考三等 檢察事務官財經實務組 證券交易法與商業會計法 考古題詳解

核心觀念

本題考查證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款的特別背信、侵占公司資產罪，以及第 2 項「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣 1 億元以上」的加重處罰門檻。

以命題當年（民國 109 年）法規為準，證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款規定，發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害者，成立本罪。其基本刑度為3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1,000 萬元以上 2 億元以下罰金。

同條第 2 項另規定，因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣 1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2,500 萬元以上 5 億元以下罰金。判斷這項加重門檻時，應計算犯罪直接取得的財物或利益，並扣除證券交易稅、手續費等交易成本；這與刑事沒收犯罪所得的計算方式不同。

解題方法

先確認甲的身分與行為，再判斷是否達加重門檻：

1. 身分與公司資產：甲是 A 公司董事長，屬於證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款所列公司負責人。A 公司持有的 B 公司股票，是 A 公司資產；B 公司本身也是上市公司，不影響其作為 A 公司資產的性質。

2. 侵占及損害：甲因個人資金需求，未經董事會決議，私自出售 A 公司持有的股票並取得價款。題目所述行為足以認定甲意圖為自己不法利益，擅自處分公司資產，並使 A 公司受有損害，符合特別侵占罪的要件。

3. 計算第 2 項門檻：總價款為：

1. 分離原則

**內容：**公司經營權與所有權分離。股東作為公司所有權者，透過股東會選任董事、監察人；董事負責經營決策，監察人監督公司業務，原則上不要求董事、監察人必須持有一定比例的公司股份。

立論基礎：

• **企業專業化：**經營公司需要專業知識與管理能力，經營者未必就是持股最多的股東。
• **分散風險與籌資：**投資人可以分散持股，免於因擔任經營者而承擔過度集中的財務風險；公司也較容易向大眾募集資金。
• **權責分工：**股東以出資取得收益及參與重大決策的權利，董事、監察人則依其職務經營或監督公司。

分離原則的風險在於，經營者與股東利益可能不一致，形成代理問題，因此須透過忠實義務、注意義務、監督機制及資訊揭露等制度控制。

2. 結合原則

**內容：**要求董事、監察人持有公司一定數量或比例的股份，使經營者同時具有股東身分，讓經營權與所有權有所結合。

立論基礎：

• **利益一致：**董事、監察人承擔股東的投資風險，較有誘因以公司及股東整體利益為考量。
• **穩定經營：**一定持股可以增強經營者對公司的向心力，減少經營權不穩所造成的波動。
• **投資人保護：**期待經營者與公司利益連動，降低代理問題及損害股東權益的風險。

結合原則仍須避免持股要求過高，否則可能妨礙專業經理人參與經營，並限制股份轉讓及資金運用。

（二）我國法採行原則及主管機關處置

1. 原則判斷：以結合原則為主，但非全面結合

本題應以民國 109 年法規作答。依當時證券交易法第 26 條第 1 項，依該法公開募集及發行有價證券的公司，其全體董事與全體監察人持有的記名股票股份總額，各不得少於已發行股份總額的一定成數；同條第 2 項授權主管機關訂定股權成數及查核規則。

核心觀念

本題考《證券交易法》對公開募集與私募所採取的雙軌制度：公開募集面向不特定投資人，須遵守較嚴格的事前申報生效及資訊揭露要求；私募則限於法定特定人，得採較簡便的事後備查程序，但以應募人資格、不得公開勸誘及轉讓限制作為配套。

**以下以命題當年（民國 109 年）法規為準。**公開募集及私募的基本制度如下；現行相關法規已有後續修正，作答本題仍應依民國 109 年規定判斷。

解題方法

依序比較兩種制度的五個面向：立法理由、程序、對象、訂價、轉讓。刑事責任則先辨認行為違反的是公開募集的申報生效義務，還是私募的對象與程序限制，再分別連結《證券交易法》第 174 條與第 175 條。

（一）區分立法理由與違規刑責

1. 為何區分公開募集與私募

公開募集是向非特定人公開招募有價證券，投資人範圍廣、資訊落差大，也可能影響市場秩序。因此，法律要求發行人先向主管機關申報生效，並遵守公開說明書、資訊揭露及相關發行規範，以保障投資人並維護市場秩序。

私募是公司向有限、特定的對象募集資金，應募人通常較有投資經驗、資訊取得能力或與公司關係較密切，法律因而容許較具彈性的籌資方式，降低籌資時間與成本。為避免公司藉私募規避公開募集規範，法律限縮應募對象、禁止一般性廣告或公開勸誘，並限制私募證券轉售。

簡言之，兩者是依籌資效率與投資人保護作不同程度的管制：公開募集以較嚴格的事前程序換取廣泛募集；私募以資格及流通限制換取程序簡便。

2. 未依公開募集程序勸募的刑責

依《證券交易法》第 22 條第 1 項及第 3 項，有價證券募集、發行或公開出售持有的有價證券，原則上須先向主管機關申報生效。未經申報生效而為募集、發行或公開招募，依同法第 174 條第 2 項第 3 款，處五年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。如嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定，得加重其刑至二分之一。

3. 未依私募程序勸募的刑責

依同法第 43 條之 6 第 1 項，公開發行股票公司須依規定經股東會決議，並向法定特定人私募。違反該項規定，例如未經法定股東會決議，或向不符資格者辦理私募，依同法第 175 條第 1 項，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。

另依同法第 43 條之 7，私募及私募有價證券的再行賣出，不得為一般性廣告或公開勸誘；違反者視為對非特定人公開招募。此時應依實際行為判斷是否構成未申報生效而公開募集，並適用第 22 條及第 174 條第 2 項第 3 款。

（二）公開募集與私募的制度比較

1. 程序

**公開募集：**依《證券交易法》第 22 條，原則上須先向主管機關申報生效，並依發行人募集與發行有價證券相關規定辦理。制度重點是事前申報生效與公開資訊揭露。

核心觀念與法源

本題考查「名義持股」如何穿透形式上的登記名義人，並比較三種制度各自認定的對象：證券交易法上的利用他人名義持股、公司法上的實質董事，以及美國法制所稱最終受益人。

以下以命題當年（民國 109 年）法規為準。證券交易法施行細則第 2 條當時已列出名義持股的認定要件；公司法第 8 條第 3 項則規範實質執行董事職務或實質控制公司經營的人。須注意，題目所稱「美國證券交易法之最終受益人」應從其「最終所有權或控制權」的概念說明，不宜與美國《1934 年證券交易法》第 16 條的百分之十受益所有人申報規範混為一談。

（一）利用他人名義持有股票的認定

依證券交易法施行細則第 2 條，「利用他人名義持有股票」須同時具備以下三項要件：

1. 提供股票或購股資金：本人直接或間接提供股票給他人，或提供資金供他人購買股票。
2. 對股票有管理、使用或處分權益：本人對名義人持有的股票，具有管理、使用或處分上的權益。
3. 股票利益或損失歸屬於本人：名義人持有股票所生利益或損失，全部或一部歸屬於本人。

三項要件應合併判斷，不能只因本人出資、控制名義人，或與名義人具有親屬、投資關係，即直接認定為利用他人名義持股。認定重點在於是否同時存在資金或股票提供、對股票的實質權益，以及損益歸屬。

例如，甲提供資金由乙買進某公司股票，甲並決定股票如何管理或處分，且買賣損益由甲承受，則符合三項要件，該股票應納入甲的持股範圍。反之，若僅能證明甲有出資或控制乙，卻不能證明股票損益歸屬於甲，尚不足以僅憑前述事實認定成立。

此項認定會影響題目所列證券交易法內部人的持股管理，包括股票轉讓、持股異動申報、短線交易利益歸入及內線交易規範等適用。

（二）與實質董事及最終受益人的異同

1. 與公司法第 8 條第 3 項實質董事的比較

公司法第 8 條第 3 項所稱實質董事，指非董事而實質執行董事業務，或實質控制公司的人事、財務或業務經營，並實質指揮董事執行業務者。其規範焦點是公司治理與董事責任：某人雖未具董事名義，但實際行使董事職權或指揮董事，即可能依該規定負董事責任。

證券交易法上「利用他人名義持有股票」則以股票為中心，要求證明前述三項要件，目的在確認相關股票是否應歸入特定內部人的持股範圍。它不以本人實際執行董事業務或指揮董事為必要。

因此，兩者判斷基準與法律效果不同：