108 司法特考三等 檢察事務官電子資訊組 刑法與刑事訴訟法 考古題詳解

本解題以命題當年度（民國 108 年）法規為準。 （註：現行刑法第 277 條普通傷害罪之法定刑及第 354 條毀損器物罪之罰金刑後續雖有修正，惟本題論斷之犯罪構成要件與法律評價體系仍以行為時法為準。）

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核心觀念

本題為司律二試極具代表性的刑事法綜合實例題，貫穿總則共犯論、阻卻違法事由、未遂論，以及分則重傷、傷害、毀損與妨害自由等要件。核心爭點包含：

1. 重傷害之認定標準與醫療介入：刑法第 10 條第 4 項「重傷」之判斷時點，肢體斷離但因現代醫學技術完全接合治癒且未遺留機能障礙者，究屬重傷既遂或未遂？
2. 正當防衛之時間界限與事後過當：刑法第 23 條正當防衛必須針對「現在不法之侵害」；攻擊者受傷逃逸並求饒時侵害已結束，後續反擊屬「侵害過去」之非防衛行為（事後過當），不得主張正當防衛。
3. 當場基於義憤之認定：刑法第 279 條之「義憤」，限於客觀上足以激起一般公憤之不義行為，個人私怨（如愛妻遺物被毀）不屬之。
4. 幫助犯之因果關係：刑法第 30 條幫助犯是否以「因果關聯」為必要？正犯完全未使用幫助人所提供之工具（中途放棄使用之物理幫助），且正犯原已犯意堅定時，是否成立幫助犯？
5. 教唆犯與教唆逾越：刑法第 29 條教唆犯之從屬性與責任範圍。正犯超出教唆範圍實行其他罪名（質的逾越）時，教唆人是否負責？

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解題方法

本題涉及四名行為人，解題應遵循刑事法實例題之黃金順序：

1. 先正犯後共犯、先現場後背後：先檢驗犯罪現場直接實行侵害之「丙」，再檢驗防衛轉攻擊之「乙」，接著檢驗提供工具之「丁」，最後檢驗幕後指使之「甲」。
2. 丙之部分：區分店內砸店、傷人與逃逸各階段，分述刑法第 306 條（侵入建築物）、第 354 條（毀損）、第 277 條（傷害）之構成要件與競合。
3. 乙之部分：以丙「逃離前後」為分水嶺，前期屬於正當防衛（阻卻違法）；後期則詳細評析防衛情狀消滅、重傷既未遂之學說與實務爭鳴、義憤之排除。
4. 丁之部分：針對「未生效之物理幫助」檢討幫助犯之因果關係要求，從物理因果與心理因果兩面論證。
5. 甲之部分：論述教唆毀損之成立，並重點剖析正犯質的逾越對教唆犯責任之阻斷。

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解題技巧

1. 斷肢接合考點：題目出現「斬斷手掌」但「手術復原良好未留下永久障礙」，必定在考刑法第 10 條第 4 項第 4 款重傷標準的「行為時說」與「事後醫療說（實務通說）」，此處務必列出爭點並附具個人見解。
2. 幫助工具未使用的陷阱：題目特意交代丁借出木棍，而丙「擔心不耐敲打改用鋁棒」，考點直指「物理幫助未發揮功能」及「正犯本已決意犯罪，無心理幫助」，切勿反射性論以幫助犯。
3. 過當防衛的判斷時機：正當防衛之過當（第 23 條但書）僅指「防衛行為超過必要程度（量的過當）」，但前提必須具備「現在不法侵害」之防衛情狀；若侵害已過去而繼續攻擊，屬「事後過當」，本質上無防衛情狀，不成立防衛過當。

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本案法律評價與詳細論斷

一、丙之刑責

(一) 翻牆進入打烊居酒屋之行為： 居酒屋雖為營業場所，但已打烊關門且店內僅剩乙一人，此時該空間具有高度隱私與管領排他性，屬於有人管領之建築物及其附連圍繞之土地。丙未經許可擅自翻牆潛入，侵害乙之居住安寧與空間支配法益，該當刑法第 306 條第 1 項之無故侵入他人建築物及附連圍繞之土地罪。

(二) 猛敲並打破餐具、裝潢擺飾之行為： 餐具與裝潢皆屬乙所有之物，丙以鋁棒敲擊致其嚴重毀壞、喪失原本效用，該當刑法第 354 條之毀損器物罪。

(三) 揮棒打傷上前制止之乙之行為： 丙明知揮舞球棒會傷及乙，仍亂打致乙受有多處挫傷，主觀上具傷害故意，客觀上傷害乙之身體健康，該當刑法第 277 條第 1 項之普通傷害罪。

(四) 競合關係： 丙基於砸店使乙無法營業之單一犯意，於密接時空下侵入建築物、毀損器物並施暴打傷乙，為一行為觸犯數罪名之想像競合（刑法第 55 條），應從一重之刑法第 277 條第 1 項普通傷害罪處斷。

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二、乙之刑責

(一) 在店內持菜刀朝丙腿部劃傷之行為：

1. 構成要件：乙持刀劃傷丙腿部，客觀上該當刑法第 277 條第 1 項傷害罪之構成要件。
2. 違法性（正當防衛）：

• 防衛情狀：丙起身揮舞球棒且企圖繼續攻擊乙，屬於人身法益面臨客觀「現在不法之侵害」。
• 防衛行為：乙面對手持硬質球棒之侵入者，持菜刀劃傷其腿部使其喪失攻擊能力，手段具有有效性與必要性，並未逾越防衛之合理必要程度。
• 防衛意思：乙主觀上係為自保而反擊，具防衛意思。

3. 小結：乙之行為合於刑法第 23 條本文之規定，阻卻違法，不罰。

(二) 持刀追出斬斷丙左手掌之行為：

1. 不得主張正當防衛（亦非過當防衛）：

• 丙受傷逃離居酒屋，且因傷蹲下舉雙手求饒，其侵害行為已完全停止並脫離犯罪現場，客觀上已無「現在不法侵害」。
• 侵害既已過去，防衛情狀消滅，乙之後續攻擊屬「事後侵害（事後過當）」，無主張刑法第 23 條本文正當防衛或但書過當防衛減免刑責之餘地。

本題以命題當年（民國 108 年）法規為準進行解析。

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核心觀念

1. 偵訊未全程連續錄音（影）之證據能力：刑事訴訟法第 100 條之 1 第 1 項、第 100 條之 2 之錄音錄影義務；法定排除效果（第 100 條之 1 第 2 項「筆錄與錄音不符」）與漏未錄音或錄音中斷之法律效果爭議；刑事訴訟法第 158 條之 4 權衡法則之適用標準。
2. 審判期日命被告退庭之正當程序與防禦權保障：刑事訴訟法第 169 條前段之「聽取意見」要件；第 169 條但書之「命被告入庭、告以要旨、給予詰問或辯明機會」；憲法第 16 條訴訟權保障之對質詰問權與在場權（司法院釋字第 582 號解釋、刑事訴訟法第 281 條）；上訴第三審之「判決當然違背法令」（刑事訴訟法第 379 條第 6 款、第 10 款）及其撤銷發回效果（第 397 條、第 401 條）。
3. 被告於審判中死亡之訴訟處理與單獨宣告沒收新制：刑事訴訟法第 303 條第 5 款不受理判決；刑法第 38 條之 1 第 1 項、第 40 條第 3 項單獨宣告沒收；刑事訴訟法第七編之二沒收特別程序（第 455 條之 34 檢察官聲請單獨宣告沒收、第 455 條之 12 第三人參與沒收程序、第 455 條之 36 準用規定）；參與人之權利保障與救濟途徑（裁定確定前之抗告、再抗告；裁定確定後之聲請撤銷沒收確定裁判／重新審理、再審、非常上訴）。

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解題方法

本題為司法官特考標準的三子題實例題，解題結構採「請求權／爭點導向之法學三段論法」：

1. 子題（一）切入點：先檢驗司法警察 P 之詢問是否違反刑事訴訟法第 100 條之 2 準用第 100 條之 1 第 1 項之強制規定。次探討違反該規定之法律效果，指出「未錄音／錄音中斷」非屬第 100 條之 1 第 2 項文義直接涵蓋之範圍，應適用第 158 條之 4 權衡法則。再結合「辯護人全程在場」、「筆錄經簽名確認」、「非惡意故意構陷」等事實進行利益權衡，論斷辯護人「絕對排除」之抗辯有無理由。
2. 子題（二）切入點：分層檢驗第二審審判長之程序處分：

• 處分前階段：命退庭前「未聽取檢察官與辯護人意見」，構成程序瑕疵。
• 處分後階段：訊畢後「未命被告入庭、未提示筆錄或告以要旨」，嚴重侵害憲法保障之在場權與對質防禦權。
• 瑕疵定性：該程序違法該當刑事訴訟法第 379 條第 6 款（被告未於審判期日到庭而逕行審判）及第 10 款（應於審判期日調查之證據未予調查），屬判決當然違背法令。
• 責問權檢驗：辯護人未即時異議，並不治癒此重大侵害憲法核心權利之絕對上訴事由。
• 法律效果：第三審法院應依刑事訴訟法第 397 條、第 401 條撤銷原判決，發回更審。

3. 子題（三）切入點：採「主案訴訟條件」與「沒收獨立程序」雙軌拆解：

• 本案部分：被告死亡欠缺實體訴訟條件，法院應諭知公訴不受理判決（刑事訴訟法第 303 條第 5 款）。
• 沒收程序部分：依刑法第 40 條第 3 項及刑事訴訟法第 455 條之 34，由檢察官聲請單獨宣告沒收。因財產利益歸屬唯一繼承人丙，法院應依第 455 條之 36 準用第 455 條之 12 命丙以第三人身分參與程序。
• 救濟途徑：依裁判「確定前」（抗告、再抗告）與「確定後」（聲請撤銷沒收確定裁判、再審、非常上訴）進行體系化梳理。

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試題逐題深度分析

（一）辯護人 V 抗辯該筆錄不得採為有罪判決之基礎，為無理由

1. 警察詢問程序違反全程連續錄音之法定要件

• 按刑事訴訟法第 100 條之 2 準用同法第 100 條之 1 第 1 項規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。其立法目的在於建立訊（詢）問之擔保機制，以確保陳述人之供述任意性，並擔保詢問筆錄內容之正確與客觀。
• 本案中，調查局幹員 P 詢問犯罪嫌疑人甲時，因錄音設備故障而未能全程連續錄音，且 P 發現故障後並未中斷詢問或排除故障，亦無不能錄音之客觀急迫事由，其逕行繼續詢問並製作筆錄之行為，已實質違反刑事訴訟法第 100 條之 2 準用第 100 條之 1 第 1 項之法定連續錄音義務。

2. 違反連續錄音義務之法律效果：適用刑事訴訟法第 158 條之 4 權衡法則

• 刑事訴訟法第 100 條之 1 第 2 項雖明定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，惟該條項係規範「錄音與筆錄歧異」之情形。至於「自始未錄音」或「錄音中斷」之情形，立法者並未於該條明定一律絕對排除其證據能力。
• 最高法院實務穩定見解（如最高法院 96 年度台上字第 2011 號、107 年度台上字第 2325 號判決意旨）指出：司法警察違反全程連續錄音規定所取得之自白或陳述，除有明確事證足認執法人員係基於惡意故意規避錄音以進行威嚇、刑求或不正取供，應逕予絕對排除外；若非出於惡意，而受詢問人之陳述仍具備任意性者，其證據能力之有無，應回歸刑事訴訟法第 158 條之 4 之權衡法則，依人權保障與公共利益之均衡維護綜合審酌判定，非當然無證據能力。

3. 本案利益權衡與結論

• 違法取證之主觀惡意程度：P 係因設備臨時故障而中斷錄音，雖未停止詢問具程序過失，但並非自始出於隱匿供述過程之惡意脫法行為。
• 受詢問人防禦權之保障狀況：P 於詢問前已依法踐行第 95 條第 1 項告知義務；尤為關鍵者，甲之選任辯護人 V 律師「始終在場」行使在場見證與辯護權，能有效遏止任何違法取供情事，甲陳述之任意性具有充分之外部程序保障。
• 筆錄之實質正確性：V 律師在場未即時提出異議，且詢問完畢後甲在筆錄上簽名確認，足徵該筆錄之作成符合甲之自由真意，無任意性瑕疵。
• 犯罪情節與公共利益：本案涉及公務員重大違背職務收賄之貪瀆案件，法益侵害重大，追求實體真實與肅貪之公共利益甚鉅。
• 綜上權衡，甲於該次詢問之自白及供述，其任意性未受實質侵害，依刑事訴訟法第 158 條之 4 權衡後，仍具備證據能力。辯護人 V 主張該筆錄「當然絕對不得採為有罪判決之基礎」，洵屬無據。

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（二）第二審程序踐行違法性、違法類型及其法律效果

1. 第二審程序之違法性檢驗

• 命退庭前「未聽取意見」之程序違法： 刑事訴訟法第 169 條前段規定：「審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得命被告退庭。」第二審審判長命甲退庭前，未經聽取檢察官及選任辯護人 V 之意見，逕依職權命甲退庭，違反第 169 條前段明定之踐行聽審程序。
• 證人訊畢後「未命被告入庭、未提示筆錄或告以要旨」之重大程序違法：
• 刑事訴訟法第 169 條但書明定：「但須於該項陳述終了後，命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或辯明之機會。」此乃司法院釋字第 582 號解釋及憲法第 16 條訴訟權所保障之「對質詰問權」與「在場權」之具體體現。
• 審判長於證人乙訊畢後，逕命乙離庭，未再提解甲入庭，亦未提示乙之詢問筆錄供甲閱覽或告以陳述要旨，致使甲完全無從知悉乙之不利陳述內容，徹底剝奪甲本人親自陳述意見、辯明實情或指示辯護人再為詰問之核心防禦權。

2. 違法類型：構成刑事訴訟法第 379 條之判決當然違背法令（絕對上訴事由）

• 該當刑事訴訟法第 379 條第 6 款（被告未於審判期日到庭而逕行審判）： 刑事訴訟法第 281 條第 1 項規定審判期日除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判。