109 司法特考三等 司法官及律師（選試智慧財產法） 智慧財產法 考古題詳解
第 一 題30 分
大學生甲利用假期撰寫名為「怪探」的小說，其主角為一中年偵探，係一亦正亦邪的角色，一方面心思縝密、屢破奇案，但「怪探」的許多橋段充斥色情暴力的描述。甲逐次將共計 10 章的「怪探」上傳至其個人網站，與網友分享。
其後，乙公司未得甲同意，擅自將甲網站上的「怪探」集結成冊後出版，著作人仍標明為甲。甲致電乙，認為乙侵害其著作財產權，但乙未予理會，並於公司網站指稱，「怪探」充斥著色情暴力的內容，妨害公共秩序、善良風俗，因此不受著作權法保護。
請問：「怪探」一書是否為受著作權法保護之著作？乙公司之主張有無理由？
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核心觀念
本題考查兩個問題：第一，小說是否具備著作權法所稱「著作」的要件；第二，作品含有色情、暴力內容，是否因此不得受著作權法保護。
依民國 109 年《著作權法》第 3 條第 1 項第 1 款，著作是指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍的創作。小說屬於文學著作；作者只要有具體表達，且達到最低程度的創作性，即受著作權法保護。依同法第 10 條，著作人於著作完成時即享有著作權，不以登記或標示著作權為要件。
同法第 9 條列舉不得為著作權標的的內容，例如憲法、法律、命令或公文、標語及通用符號等，並未規定違反公共秩序或善良風俗的作品一律不受著作權保護。作品的創作性與內容是否違法、是否受其他法令管制，是不同層次的問題。
解題方法
依序判斷：
- 「怪探」是否屬於文學創作，且具原創性。
- 色情、暴力內容是否落入《著作權法》第 9 條的排除範圍。
- 若作品受保護，乙未經同意集結成冊出版，是否涉及甲的著作財產權。
本題題幹已描述小說主角、人物性格與故事橋段，足以表明甲以文字表達其創作構想。只要這些表達不是單純抄襲他人，便屬於受保護的文學著作。故事含有色情、暴力橋段，不會因此當然失去著作權。
智慧財產法院 101 年度刑智上易字第 74 號判決亦指出，作品具有色情性質，不等於不能取得著作權；相關內容如有違法或需受管制，應依其他法律處理，不得僅以內容違反社會道德或法律標準，即否定其著作權。
乙公司主張之分析
乙主張「怪探」充斥色情、暴力，妨害公共秩序、善良風俗，因此不受著作權法保護，理由不成立。
第 二 題40 分
甲於民國（下同）106 年 6 月 9 日申請，經經濟部智慧財產局（下稱「智慧局」）准予新型專利，並於同年 8 月 16 日公告，嗣甲發現市面乙販售之 A 產品有侵害其新型專利之情形，擬對乙提起專利侵權之民事訴訟。
甲另於同年 11 月 1 日向智慧局申請該新型專利技術報告，經該局檢索比對結果，作成新型專利技術報告（下稱「技術報告」），其比對結果為不具新穎性。
試附具理由回答下列問題：
(一) 甲就該不具有新穎性之技術報告，得否依行政爭訟程序請求救濟？
(二) 設若甲於起訴前並未提示技術報告向乙警告，於起訴時亦未向法院提出上開技術報告，則甲是否仍得向法院起訴請求乙負侵權行為損害賠償責任，以行使其新型專利權？
(三) 設若乙以上開技術報告所援引相同之證據，另案向智慧局提出舉發，主張該新型專利不具新穎性，新型專利權應予撤銷。詎智慧局審查結果，認上開相同之證據不足以證明甲之新型專利不具新穎性，而為舉發不成立之審定。
乙不服，經訴願程序後，循序向法院提起行政訴訟，主張於該舉發案，智慧局應受先前技術報告檢索比對結果之拘束（即系爭新型專利不具新穎性），其所作舉發不成立之審定，已變更該技術報告理由見解，於法有違，故應予撤銷。乙之主張是否有理由？
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核心觀念
本題在考新型專利採形式審查後，新型專利技術報告的法律性質、提示技術報告與行使專利權的關係，以及技術報告對後續舉發審定有無拘束力。
以下以命題當年（民國 109 年）法規為準。當時專利法第 115 條規定，新型公告後，任何人得申請新型專利技術報告；同法第 116 條規定，專利權人未提示技術報告，不得進行警告；第 117 條則規定，專利權遭撤銷時，專利權人原則上應賠償其撤銷前行使權利所造成的損害，但符合該條但書條件者除外。
新型專利未經實體審查即核准，技術報告是智慧局就特定專利要件所作的參考性檢索比對報告，不是撤銷專利權的行政處分。其比對結果不會直接使專利權消滅，也不拘束後續舉發程序中的智慧局或法院。
解題方法
分別辨認三種法律效果：
- 技術報告本身：判斷它是不是行政處分，以及是否直接改變專利權人的法律地位。
- 專利權的行使：區分「對外警告」與「提起民事訴訟」。專利法第 116 條限制的是未提示技術報告不得警告，並未將提示報告設為提起訴訟或請求損害賠償的門檻。
- 後續舉發程序：舉發審定是獨立的專利有效性審查程序；技術報告的檢索結果不取代舉發審查，也不對其產生拘束力。
（一）甲得否就不具新穎性的技術報告提起行政爭訟？
不得。
行政處分須由行政機關就公法上具體事件所為，並直接對外發生法律效果。新型專利技術報告僅提供檢索比對結果，供專利權人或利害關係人參考；即使報告認為新型專利不具新穎性，也不會因此撤銷專利權或直接改變其效力。
甲的專利權仍須經舉發審定等法定程序，始可能遭撤銷。因此，技術報告不是行政處分，甲不得單獨就其比對結果提起訴願或行政訴訟。
（二）甲未提示技術報告警告，也未於起訴時提出報告，能否提起民事侵權訴訟？
可以提起訴訟。
第 三 題30 分
甲以「Kelly house」註冊商標，指定使用於服飾經銷，於民國（下同）105 年 4 月間，經濟部智慧財產局（下稱「智慧局」）核准後，使用該商標經營販售各式服飾至今。
於 108 年 2 月間，甲發現乙以「凱莉の屋」註冊商標的申請案已於 108 年 1 月間獲准註冊，乙亦指定使用於服飾經銷。甲因此向智慧局提起異議，主張「凱莉の屋」與其所註冊之「Kelly house」有致相關消費者混淆誤認之虞，違反商標法規定之不得註冊之事由。
又甲以侵害「Kelly house」註冊商標為由，對乙提起侵權訴訟，乙抗辯其自 100 年間即已使用「凱莉の屋」經銷販售少女服飾，主張其屬善意使用，故縱其所註冊之「凱莉の屋」遭智慧局撤銷，仍得繼續以「凱莉の屋」經銷販售少女服飾。
試附理由論述甲與乙之主張是否有理由？
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核心觀念
本題考兩個層次：乙的商標是否違反不得註冊事由，以及乙在甲商標權之前已善意使用相同或近似商標時，能否主張先使用抗辯。
以下以命題當年（民國 109 年）法規為準。
- 近似商標與混淆誤認之虞：商標法第 30 條第 1 項第 10 款規定，商標相同或近似於他人同一或類似商品、服務之註冊商標或申請在先商標，且有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。判斷時，應綜合考量商標近似程度、商品或服務類似程度、識別性、相關消費者熟悉程度及其他混淆因素。
- 異議期間：商標法第 48 條規定，任何人得自商標註冊公告日後三個月內，向智慧局提出異議。關鍵起算點是「註冊公告日」，不是核准審定日或申請人得知之日。
- 善意先使用：商標法第 36 條第 1 項第 4 款規定，在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似商標於同一或類似商品、服務者，不受他人商標權效力拘束，但以原使用範圍為限；商標權人得要求先使用人附加適當區別標示。此為商標權效力的例外，不會使先使用人的標識取得商標權。
解題方法
先依商標申請及使用時間，判斷適用商標法第 30 條第 1 項第 10 款與第 36 條第 1 項第 4 款；再分別處理行政上的異議，以及民事侵權訴訟中的先使用抗辯。兩者要件不同：乙是否善意先使用，不會當然排除甲以在先商標權提出異議。
甲提起異議是否有理由
甲的「Kelly house」於 105 年 4 月即經核准註冊，早於乙於 108 年申請並獲准註冊的「凱莉の屋」，屬於在先註冊商標。兩商標指定使用於服飾經銷，服務相同。就整體觀察，「Kelly house」與「凱莉の屋」雖分別以英文及中文、日文混合文字呈現，但「Kelly」與「凱莉」均可讀為相同姓名，「house」與「の屋」亦都表達「屋」的概念，整體觀念及讀音均有相當近似。指定服務又完全相同，相關消費者可能誤認兩者來自同一業者，或認為彼此有授權、關係企業等關聯。
因此，依商標法第 30 條第 1 項第 10 款，乙的商標有致相關消費者混淆誤認之虞，構成不得註冊事由。乙曾於 100 年起使用「凱莉の屋」，本身不會消除甲在先註冊商標所生的混淆疑慮；若乙與甲間具有契約、地緣或業務往來等關係，因而知悉甲商標並意圖仿襲，另可能涉及同項第 12 款，但題目未提供這些要件事實，無須據此判斷。