110 司法特考三等 司法官及律師（選試智慧財產法） 智慧財產法 考古題詳解
第 一 題40 分
甲為某大學教授，從事運動工學研究，累積長期的研究經驗，終於研發出某技術並應用在跑鞋 X。於民國 108 年 3 月 1 日，甲接受某運動媒體獨家訪問，訪問中甲暢談跑鞋 X 的技術內容，並向記者分析該技術的要點與操作構想，且有意將該技術發表於該媒體所經營之運動期刊。
一個月後，即 108 年 4 月 1 日，前述跑鞋 X 之技術內容全數刊登於該運動期刊。為確保跑鞋 X 於市場之利基，甲遂於 108 年 9 月 2 日就跑鞋 X 之發明內容向經濟部智慧財產局申請物品發明專利。
不料，乙於 108 年 5 月 15 日，就相同之跑鞋發明，向經濟部智慧財產局申請物品專利。乙就專利申請案雖已申請提早公開，但經濟部智慧財產局於 109 年 7 月 1 日始予公開。
試附具理由回答下列問題：
(一) 何謂專利法之「早期公開制度」？（10 分）
(二) 在相關新穎性審查方面，依專利法規定，乙於 108 年 5 月 15 日的專利申請案，得否作為甲於同年 9 月 2 日專利申請案核駁依據？（15 分）
(三) 單就新穎性而言，暫不考慮專利發明適格性及其他專利要件，本案應由何者取得專利權？（15 分）
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核心觀念
本題要分清三種不同的時間效果：
- 申請前已公開的先前技術：依專利法第 22 條第 1 項判斷新穎性。
- 申請人自行公開的例外：依同條第 3、4 項，符合條件時，該公開事實不作為喪失新穎性或進步性的事由。
- 先申請、後公開的相同發明：依專利法第 23 條處理，先申請案雖在後申請案申請後才公開，仍可能使後申請案不得取得專利。
以下以命題當年（民國 110 年）法規為準。專利法第 22、23、37 條是本題核心依據。
（一）早期公開制度
專利法第 37 條規定，發明專利申請案經程序審查，確認沒有不合規定程式或其他不予公開情事後，原則上自申請日起經過 18 個月即公開；申請人也可以申請提早公開。涉及國防或國家安全機密、妨害公共秩序或善良風俗，以及申請日起 15 個月內撤回等案件，不予公開。
早期公開制度是讓發明申請內容在專利權核准前先向公眾揭露，使產業及早取得技術資訊，減少重複研發，並降低企業活動的不確定性。公開不等於核准，也不表示已取得專利權；專利權仍須經審查核准並公告後始生。
題目中乙已申請提早公開，但智慧局到 109 年 7 月 1 日才公開乙案，這不改變乙案的申請日是 108 年 5 月 15 日。
（二）乙案得否作為核駁甲案的依據？
**可以。**乙案申請日在甲案之前，而公開日在甲案申請日之後，符合專利法第 23 條「申請在先、於後申請案申請後始公開」的情形。
| 申請案 | 申請日 | 公開日 |
|---|---|---|
| 乙案 | 108 年 5 月 15 日 | 109 年 7 月 1 日 |
| 甲案 | 108 年 9 月 2 日 | — |
專利法第 23 條規定，後申請發明若與先申請案說明書、申請專利範圍或圖式所載內容相同，不得取得發明專利；但先後申請案申請人相同者不在此限。本題甲、乙為不同申請人，且題示兩案是相同發明，因此乙案得作為甲案依第 23 條核駁的依據。
第 二 題30 分
甲以「整體美容」申請註冊商標，指定使用於美容護膚等各式保養品之經銷服務。
於經銷實體店面開幕期間，為吸引人潮，甲自 Z 國購買數組在國內已註冊之 A 品牌美肌護膚套組作為抽獎之用。甲於開幕期間發送廣告文宣以宣傳銷售之產品，並於廣告單上載明：「消費滿 5 千元即可參加抽獎，頭獎是 A 品牌美肌護膚套組，價值 2 萬元。」此外，甲亦懸掛橫幅布條，印有「抽 A 品牌美肌護膚套組」。
試問：
(一) 經濟部智慧財產局是否應核准「整體美容」商標註冊申請案，並說明理由。（15 分）
(二) A 品牌在臺灣之代理商乙主張，甲之廣告行為未經乙同意，已侵害 A 品牌之商標權，要求甲立刻回收廣告文宣與橫幅布條，並不得再發送該廣告文宣。乙之主張是否有理由？（15 分）
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民國 110 年法規基準
以下依命題當年（民國 110 年）商標法作答。題目主要涉及商標識別性、商標使用與權利耗盡；與本題有關的商標法第 29 條、第 36 條規定，現行法未有影響本題結論的重要修正。
（一）「整體美容」商標是否應准予註冊
核心觀念
商標須具有識別性，能使相關消費者辨認商品或服務的來源。商標法第 29 條第 1 項第 1 款規定，商標若僅由描述指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或其他相關特性的說明構成，不得註冊。
判斷標識是否屬描述性，應從相關消費者對文字的通常理解出發，並結合指定服務，觀察消費者是否不須經過想像或推理，即能直接理解其所描述的服務內容或特性。
解題方法與涵攝
本題指定服務為「美容護膚等各式保養品之經銷服務」。「整體美容」會使相關消費者直接理解為提供整體美容、美容護膚相關商品或服務的內容或範圍，與指定服務有直接關聯。其文字本身未顯示可用來辨認特定服務來源的特別意涵，屬服務內容或性質的描述。
因此，「整體美容」僅由描述指定服務相關特性的文字構成，原則上不具識別性，依商標法第 29 條第 1 項第 1 款不得註冊。
同條第 2 項另規定，若申請人於申請前已使用該標識，並使其在交易上成為申請人服務的識別標識，則可克服前項不具識別性的事由。題目未提供甲已透過使用取得第二意義的事實，故不適用此例外。
解題技巧
先把「商標文字」與「指定服務」放在一起看，不要只憑文字本身判斷。「整體美容」用於美容護膚及保養品經銷服務，消費者會直接讀成服務內容或範圍，故屬描述性標識；若題目另給長期使用、廣泛知悉等事實，再檢討是否已取得後天識別性。
（二）乙要求回收廣告文宣及布條，是否有理由
核心觀念
商標法第 5 條所稱商標使用，包括為行銷目的，將商標用於與商品或服務有關的廣告、商業文書等，使相關消費者認識其為商標。甲在廣告文宣與布條上標示「A 品牌」，具有行銷目的，形式上屬於商標使用；但仍須判斷該使用是否受商標權效力拘束。
第 三 題30 分
甲為平面設計師，經營陶瓷餐具公司，5 年前曾繪製 1 隻「七彩臺灣獼猴」的圖樣。圖中的獼猴樣貌雖近似於真實世界的獼猴，但有紅、橙、黃、綠、藍、靛、紫的毛色。甲認為獼猴活力旺盛，因此「七彩臺灣獼猴」的寓意為「重獲新生」。
甲將「七彩臺灣獼猴」圖印製於其公司販賣的陶瓷餐具，5 年來於國內賣出數千套，並獲得設計獎。
乙亦為平面設計師，經營陶瓷茶具公司，半年來販賣印有「六彩獼猴」的茶具組數百套。紅、黃、綠、藍、靛、紫六色的「六彩獼猴」圖樣，與「七彩臺灣獼猴」的圖樣皆以仰視圖呈現，且獼猴的基本體態構圖、整體輪廓線條轉折方式、勾繪猴毛的方法等布局構造，甚至上色方法，幾近相似。
甲認為乙抄襲其「七彩臺灣獼猴」，遂提起告訴。乙則否認其有抄襲的行為，認為臺灣獼猴與世界上其他品種獼猴的樣貌差異不大，因此獼猴的樣貌係一自然界的事實，「七彩臺灣獼猴」圖樣不過是甲將獼猴的樣貌描繪於紙上，充其量僅為美術思想，並不符合著作權法所保護之著作要件。
試問：乙的行為是否侵害甲的著作權？（30 分）
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核心觀念
本題考查兩個層次：第一，甲的「七彩臺灣獼猴」圖樣是否為受著作權法保護的美術著作；第二，乙販售「六彩獼猴」茶具，是否利用了甲作品受保護的表達，侵害甲的著作財產權。
以下以命題當年（民國 110 年）法規為準。著作權法第 5 條第 1 項第 4 款將美術著作列為著作種類；第 10 條之 1 規定，著作權保護的是著作的表達，不及於其所表達的思想、概念、原理、發現等。甲的作品是否受保護，仍須具備人類精神創作、原創性、客觀表達及屬於文化、學術、藝術或其他學術範圍等要件。
原創性採「最低程度創作性」標準：作品須具有最低限度的創作，足以表現作者的個性或獨特選擇。描繪自然界存在的動物，不會因此當然排除著作權；應區分「動物本身的自然事實」與作者對動物所作的具體表達。
解題方法
依序判斷：
- 甲的獼猴圖是否具原創性，並以客觀形式呈現。
- 乙是否接觸或有合理機會接觸甲的作品，且兩圖是否在受保護的表達上實質近似。
- 乙將相似圖樣印製在茶具並販售，是否涉及重製、改作及散布等著作財產權。
一、甲的圖樣受著作權保護
乙所稱「獼猴樣貌是自然界事實」，只說明獼猴這種動物及其一般外觀本身不受著作權專有，不能據此推論任何描繪獼猴的作品都不受保護。自然界的事實不受保護，但作者選擇如何呈現該事實，仍可能是受保護的表達。
甲以七彩毛色繪製獼猴，並對姿態、構圖、輪廓線條、猴毛的勾繪方式及上色方法作出具體安排。題目亦指出甲為平面設計師，繪製作品後將圖樣印於餐具並銷售。此圖樣已具體呈現於紙上及商品上，屬客觀表達，且其造形與色彩安排足以展現甲的個別選擇，符合美術著作的原創性要求。
甲認為作品寓意為「重獲新生」，這是作品所承載的思想或觀念，依著作權法第 10 條之 1 不單獨受保護；受保護的是甲將該觀念具體表現為圖像的部分。因此，乙不能只以「寓意屬思想」或「獼猴是自然事實」否定整幅圖樣的著作權保護。
二、乙的圖樣與甲的作品實質近似
侵害著作權的比對，不能只看作品主題是否相同，而要比較具體表達。人物、動物或其他題材本身通常屬思想或素材；但作者對題材的構圖、線條、造形與色彩等具體安排，得屬受保護表達。