110 司法特考三等 司法官及律師（選試智慧財產法） 憲法與行政法 考古題詳解
第 一 題100 分
甲與乙因共同意圖供自己犯罪之用，未經許可，販賣手槍，經法院逕依槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第7條第3項判處甲、乙兩人死刑確定。後甲聲請司法院大法官解釋上述條文違憲，並同時聲請解釋刑法第33條第1款：「主刑之種類如下：一、死刑。（下略）」違憲，乙未提出聲請。
（一）有關甲聲請解釋刑法第33條第1款規定部分，在程序上，請問大法官應否受理？其理由為何？
又假設甲在聲請解釋同時，聲請大法官在作成本案解釋前，暫時停止甲本人及目前已確定但尚未執行之所有死刑判決之執行；另暫時停止槍砲條例第7條第3項及其他法律有關死刑部分規定之適用。請問大法官對此聲請，應（或得）如何決定？
（二）假設大法官受理甲之本案聲請後，作成解釋宣告槍砲條例第7條第3項有關科處死刑之部分規定違憲，至遲應於解釋公布之日起二年內失其效力。
請問：依現行規定及相關大法官解釋，在二年期限屆滿前，甲有無尋求司法救濟之可能？其原因案件之審理法院應否重開程序或如何續行審理、裁判？在制度上，你認為此時應該給予甲如何之救濟，才符合憲法意旨？
（三）在二年期限屆滿前，乙在憲法或刑事訴訟法上，有無尋求司法救濟之可能？
又假設甲因有他案涉嫌觸犯槍砲條例第7條第3項之相同行為，亦經法院審理中（下稱第二案），在第二案訴訟中，甲曾對法院主張槍砲條例第7條第3項違憲，也告知法院甲已聲請司法院大法官解釋中，請求法院裁定停止訴訟。然第二案之審理法院仍依槍砲條例第7條第3項判處甲死刑，該判決適於上述大法官解釋公布日之前一天確定。
請問：依現行制度，甲能否援引上述大法官解釋而請求任何救濟？您認為此種情形應為如何之改進（包括立法及司法途徑），始符合憲法意旨？
【參考法條】
槍砲彈藥刀械管制條例
第7條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
第7條第3項
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
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核心觀念
本題考查人民聲請解釋憲法的標的範圍、暫時處分、宣告法令定期失效對原因案件的效力，以及未聲請者能否援用違憲解釋尋求個案救濟。
**以命題當年（民國 110 年）法規為準。**當時適用《司法院大法官審理案件法》，《憲法訴訟法》尚未施行。下文提及憲法訴訟制度的改革建議，係就制度設計而言，不應以後來的程序規定取代本題的作答基準。
（一）聲請刑法第 33 條第 1 款違憲及暫時處分
1. 刑法第 33 條第 1 款部分：應予受理
依《司法院大法官審理案件法》第 5 條第 1 項第 2 款，人民須因憲法上權利受侵害，經依法定程序用盡審級救濟，並就確定終局裁判所適用的法律或命令聲請解釋憲法。
甲受死刑確定判決，死刑的直接裁判依據是《槍砲條例》第 7 條第 3 項；但法院要宣告死刑，仍須以《刑法》第 33 條第 1 款所列「死刑」為主刑種類依據。該款雖是刑法總則的主刑種類規定，並非本案犯罪構成要件或獨立的刑罰裁量規定，仍是法院科處死刑時適用的法律規範。
因此，甲就刑法第 33 條第 1 款聲請解釋，與其死刑判決有關，符合聲請標的要件，應予受理。其是否違憲，是實體審查問題，不能在程序階段逕以其為一般性規定而拒絕受理。
2. 暫時停止執行死刑及停止法律適用：不應准許
命題當年《司法院大法官審理案件法》並未明文授權大法官在解釋案件繫屬中作成一般性暫時處分。雖可參照釋字第 599 號解釋等實務，在極特殊情形下基於憲法機關權限與權利保護必要，採取暫時處分，但其適用須有明確的憲法依據、急迫必要性，且處分範圍須與待審案件密切相關。
甲聲請停止「本人及目前已確定但尚未執行之所有死刑判決」執行，並停止《槍砲條例》第 7 條第 3 項及「其他法律有關死刑部分」適用，範圍涉及非本案當事人的第三人及其他法律，已超出本件聲請的必要範圍。釋憲聲請本身也不當然停止確定判決的執行。
故大法官對此暫時處分聲請，應予駁回；至少不得准許其要求全面停止其他案件死刑判決執行及停止各法律適用的部分。
（二）二年期限屆滿前，甲的救濟及原因案件處理
1. 甲可以尋求個案救濟
依釋字第 725 號解釋，人民就其原因案件聲請解釋憲法，若大法官宣告確定終局裁判所適用的法令違憲並定期失效，聲請人自解釋公布日起，得就原因案件請求再審或其他救濟。法院不得以該法令在定期失效期限內仍有效為由駁回。
本題甲的死刑確定判決，是其聲請違憲審查的原因案件；槍砲條例死刑規定遭宣告違憲後，甲於二年期限屆滿前即可據此尋求個案救濟。定期失效的安排，是給立法者修法時間，不表示原因案件的聲請人須等到期限屆滿才能救濟。
2. 原因案件法院應依再審或其他適當程序處理
依釋字第 725 號及第 741 號解釋，甲得請求再審或其他適當救濟；若依法提出再審，法院應依解釋意旨實質審理，不得僅以違憲規定尚未失效為由駁回。檢察總長亦得依釋字第 725 號解釋所示，提起非常上訴。
若再審法院認定甲的行為及犯罪成立，應排除已被宣告違憲的死刑規定對甲原因案件的適用，改依仍可適用的法律規定裁判。依題示《槍砲條例》第 7 條第 1 項及第 3 項的結構，若甲符合第 7 條第 1 項的犯罪要件，仍須就該罪依法重新量刑；不可只因第 3 項的死刑部分遭宣告違憲，便當然推論甲無罪或刑罰全部免除。
3. 制度上宜明確提供原因案件的直接救濟
定期失效期間內，甲的死刑判決若仍依違憲規定維持，將使違憲規範在個案中繼續發生重大效果。制度上應使聲請人得以簡便、迅速的程序請求原裁判法院重新審理，並使法院得依憲法判決意旨排除違憲規定，必要時撤銷或變更原裁判。
此一設計可使人民聲請違憲審查的貢獻與其實際救濟相連結，也符合憲法第 16 條訴訟權及有效權利救濟的要求。
第 二 題100 分
A醫院係全民健康保險特約醫事服務機構，於民國（下同）103年間因違反有關規定，先後經衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）依全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法（下稱特約及管理辦法）第36條規定，予以違約記點，共達3次，但A醫院對此3次記點均未提起救濟。
同年12月間，A醫院再有違反，健保署乃依特約及管理辦法第38條第2款規定，予以停約一個月（自104年1月1日起至同月31日止）。104年11月間，A醫院又因違反有關規定，經健保署依特約及管理辦法第40條第1項規定，終止特約1年（105年1月1日起至同年12月31日止）。
嗣A醫院於106年1月間向健保署申請特約，健保署乃依特約及管理辦法第5條第1項第1款規定，通知A醫院不予特約。試問：
（一）如A醫院於103年12月20日收到停約一個月之通知後，對其遭受停約一個月之處置有所不服，經複核、爭議審議等程序後未獲救濟，104年3月間欲提起行政訴訟，其訴訟類型應為何？
如A醫院於對其遭受停約1個月之行政訴訟程序中，始主張之前記點3次之違法性，行政法院應否一併審查？
（二）如A醫院對健保署上述不予特約之通知有所不服，經複核、爭議審議等程序後，提起行政訴訟。該不予特約之通知，其法律性質為何？A醫院應選擇何種訴訟類型？
請分析各種可能選擇之訴訟類型，並明示所採見解與理由。
（三）如A醫院主張其相關違反規定之行為，已分別遭受停約1個月、終止特約1年之處罰；健保署又決定不予特約，有違一行為不二罰原則。其主張有無理由？
【參考法條】
全民健康保險法
第6條（第1項至第3項）
本保險保險對象、投保單位、扣費義務人及保險醫事服務機構對保險人核定案件有爭議時，應先申請審議，對於爭議審議結果不服時，得依法提起訴願或行政訴訟。
前項爭議之審議，由全民健康保險爭議審議會辦理。
前項爭議事項審議之範圍、申請審議或補正之期限、程序及審議作業之辦法，由主管機關定之。
第66條第1項
醫事服務機構得申請保險人同意特約為保險醫事服務機構，得申請特約為保險醫事服務機構之醫事服務機構種類與申請特約之資格、程序、審查基準、不予特約之條件、違約之處理及其他有關事項之辦法，由主管機關定之。
全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法（民國101年12月28日修正發布）
第1條
本辦法依全民健康保險法（以下稱本法）第66條第1項及第67條第1項規定訂定之。
第3條第1項
符合附表所定，領有開業執照之醫事機構，於向保險人申請特約為保險醫事服務機構時，應檢具該附表所定相關文件。
第3條第2項
保險人應於受理前項申請後30日內完成審查，必要時得延長30日，並應通知申請人。
第5條第1項
申請特約之醫事機構或其負責醫事人員有下列情事之一者，於5年內不予特約：
一、同址之機構最近5年內，受停約或終止特約2次以上。
二、終止特約執行完畢後5年內，再次受停約或終止特約。
三、停約執行完畢後5年內，再次受終止特約或停約2次以上。
第7條第1項
醫事機構申請特約，經審查合格後，保險人應與保險醫事服務機構依第2條所定之原則簽訂契約。
第36條
保險醫事服務機構有下列情事之一者，由保險人予以違約記點一點：
一、未依醫事法令或本保險相關法令之規定辦理轉診業務。
二、違反第10條至第14條、第16條至第17條、第25條、第32條第2項、第33條或第34條規定。
三、未依全民健康保險醫療辦法規定，核對保險對象就醫文件。但急診等緊急醫療事件於事後補繳驗保險憑證者，不在此限。
四、未依本保險規定，退還保險對象自墊之醫療費用。
五、未依本法之規定向保險對象收取其應自行負擔之費用或申報醫療費用。
六、不當招攬病人接受本保險給付範圍之醫事服務，經衛生主管機關處分。
七、不當向保險對象收取自付差額品項之費用，超過保險人所訂之差額上限者。
八、違反本法第73條之規定者。
九、經保險人通知應限期改善而未改善。
第38條
保險醫事服務機構於特約期間有下列情事之一者，保險人予以停約1個月。但於特約醫院，得按其情節就違反規定之診療科別、服務項目或其全部或一部之門診、住院業務，予以停約1個月：
一、違反本法第68條、第80條第1項規定，經保險人分別處罰3次後，再有違反。
二、違反依第36條規定受違約記點3次後，再有違反。
三、經扣減醫療費用3次後，再有前條規定之一。
四、拒絕對保險對象提供適當之醫事服務，且情節重大。
第40條
保險醫事服務機構有下列情事之一者，保險人予以終止特約。但於特約醫院，得按其情節就違反規定之診療科別、服務項目或其全部或一部之門診、住院業務，予以停約一年：
一、保險醫事服務機構或其負責醫事人員依前條規定受停約，經執行完畢後5年內再有前條規定之一。
二、以不正當行為或以虛偽之證明、報告或陳述，申報醫療費用，情節重大。
三、違反醫事法令，受衛生主管機關廢止開業執照之處分。
四、保險醫事服務機構容留未具醫師資格之人員，為保險對象執行醫療業務，申報醫療費用，情節重大。
五、停約期間，以不實之就診日期申報，對保險對象提供之服務費用，或交由其他保險醫事服務機構申報該服務費用。
六、依第一款至前款規定，受終止特約或停約一年，期滿再申請特約後，經查於終止特約或停約一年期間，有前款所定情事。
依前項規定終止特約者，自終止之日起一年內，不得再申請特約。
第48條
保險醫事服務機構不服保險人依本辦法規定處置所為之通知時，得於收受通知後30日內，以書面申請複核，但以一次為限。
保險人應於收到前項申請書後30日內重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處置。
行政罰法
第24條
一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。
前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。
一行為違反社會秩序維護法及其他行政法上義務規定而應受處罰，如已裁處拘留者，不再受罰鍰之處罰。
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核心觀念與解題方法
本題依序判斷三個問題：健保署對特約醫事服務機構所作的處置是否為行政處分、先前違約記點能否在後續訴訟中一併爭執，以及「不予特約」究竟是行政處分，還是拒絕締結行政契約的意思表示。最後再判斷不予特約是否構成重複處罰。
健保特約關係具有公法性質。依全民健康保險法第 6 條，保險醫事服務機構對保險人核定案件有爭議，應先申請審議；對審議結果不服，始得提起訴願或行政訴訟。依題示特約及管理辦法第 48 條，機構不服健保署處置通知，得先申請複核。以下均以命題當年（民國 110 年）法規為準。
（一）停約一個月的訴訟類型與記點審查
1. 停約一個月的處置：撤銷訴訟
健保署依特約及管理辦法第 38 條第 2 款作成停約一個月的處置，直接限制醫院在特約關係下提供健保服務的權利，並發生停止特約的法律效果，屬行政處分。
A 醫院已依程序申請複核、爭議審議，仍未獲救濟，應於法定期間內提起撤銷訴訟，請求撤銷停約處分及相關救濟決定。停約期間已經屆滿，不當然使訴訟失去利益；若撤銷判決仍能回復其法律地位或排除後續不利益，仍有權利保護必要。
2. 前三次記點：原則上不得在停約訴訟中重新爭執
違約記點是健保署依特約及管理辦法第 36 條所作的個別處置。即使記點當時尚未直接停止特約，其記點累積後會成為第 38 條停約處置的法定前提，仍具有行政處分性質。
A 醫院未對前三次記點提起救濟，該等記點處分即發生形式存續力及構成要件效力。後續法院審查停約處分時，原則上應以先前記點有效存在為前提，不得在停約撤銷訴訟中附帶重審其違法性。A 醫院若要爭執記點本身，應循其各自的救濟程序；除記點處分具有重大明顯瑕疵而屬無效外，不得藉由攻擊後續停約處分迂迴翻案。
（二）不予特約通知的性質與訴訟類型
1. 行政處分說
依此說，健保署依特約及管理辦法第 5 條第 1 項第 1 款通知不予特約，是行政機關依公法規範單方拒絕申請，直接阻止醫院取得特約資格，屬對申請人不利的行政處分。
採此說時，A 醫院應提起課予義務訴訟，請求撤銷不予特約的否准處分，並命健保署作成准予特約的行政處分；若申請內容依法僅有一種合法決定，得請求法院命機關作成特定內容的處分。若仍有審查裁量，則應請求命機關依判決法律見解另為適法決定。