112 司法特考三等 司法官及律師（選試智慧財產法） 智慧財產法 考古題詳解

核心觀念與解題方法

本題重點是分別判斷兩項發明的完成者、完成原因及權利歸屬，不能只因甲任職於 B 或曾使用校內設備，就一概認定兩項發明均屬 B。

依專利法第 5 條，專利申請權原則上屬於發明人或其受讓人；專利法第 7 條另規定職務上發明及委託研究開發成果的權利歸屬；第 8 條則規定非職務上發明的權利歸屬及雇用人得實施的條件。專利權須待申請並經核准後始取得；題目所稱「發明專利權歸屬」，以下係指依法應取得該專利權之人。

分析順序為：

1. 判斷發明是否為甲受僱於 B 期間執行職務所完成。
2. 如屬委託研究成果，檢視出資人 A 與受託人 B 有無約定權利歸屬。
3. 如屬非職務上發明，再判斷校內辦法能否使權利歸 B，並適用專利法第 8 條及第 9 條。
4. 分開處理專利申請權、專利權與發明人姓名表示權；三者並非同一權利。

本題依命題當年（民國 112 年）專利法規定作答。相關權利歸屬條文於本題所涉部分，現行法無須另行修正作答。

（一）X、Y 之專利申請權、專利權及姓名表示權

1. X 網路交易作業流程管理系統

**X 屬於委託計畫範圍內的成果。**A 委託 B 開發系統，雙方約定需求內容、完成時程及總經費；甲受 B 指派撰寫程式，並於約定期間內完成 X。因此，X 一方面是 A、B 間委託研究開發所生的成果，另一方面也是甲受僱於 B 期間因執行受指派工作所完成的職務上發明。

專利法第 7 條第 1 項規定，受雇人於職務上完成的發明，其專利申請權及專利權屬於雇用人；同條第 3 項規定，委託研究開發的權利歸屬依出資人與受託人的契約約定，契約未約定者，屬於發明人，但出資人得實施該發明。本題 A、B 約定的是需求、時程及經費，未約定專利權利歸屬。

就 A、B 的委託關係而言，未約定權利歸屬，A 依第 7 條第 3 項取得實施 X 的權利；但甲與 B 間另有僱傭關係，且 X 是甲受指派完成的職務上發明，依第 7 條第 1 項，申請權及專利權歸 B。A、B 契約未約定權利歸屬，不能因此直接認定 A 取得專利申請權或專利權。

因此：

• **專利申請權：**歸 B。
• **專利權：**核准後歸 B。
• **姓名表示權：**由實際對 X 的技術內容作出實質貢獻的自然人享有。本題所述由甲負責程式撰寫，若甲是唯一實質貢獻者，甲享有姓名表示權；若尚有其他實質貢獻者，則由該等發明人共同享有。B 取得財產權，不影響發明人的姓名表示權。

2. Y 線上付款加密安全系統

Y 明確位於 A、B 委託範圍之外，故不因甲在 X 計畫期間完成 Y，就當然成為 A、B 委託成果。題目也沒有說明 Y 是甲受 B 指派或依其職務內容完成，故依題意應以非職務上發明處理。

專利法第 8 條第 1 項規定，受雇人完成非職務上發明，專利申請權及專利權屬於受雇人；若發明利用雇用人的資源或經驗，雇用人得於支付合理報酬後，在該事業實施該發明。這項實施權並不等於取得專利申請權或專利權。

B 的辦法雖規定教職員任教期間完成的成果，只要利用校內研究設施或設備，智慧財產即歸 B，但本題的 Y 已屬非職務上發明。依專利法第 9 條，使受雇人不得享受第 8 條所定發明權益的契約約定無效。因此，B 的內部辦法不能僅因甲使用校內設備，就使 Y 的申請權及專利權移轉給 B。

因此：

• **專利申請權：**歸甲。
• **專利權：**核准後歸甲。
• **B 的權利：**甲利用校內設備，B 得於支付合理報酬後，在其事業實施 Y；B 不因此取得專利申請權或專利權。
• **姓名表示權：**由對 Y 的技術內容作出實質貢獻的自然人享有；依題意由甲完成，甲享有姓名表示權。

（二）Y 的發明適格標的與發明專利要件

核心觀念

以命題當年（民國 112 年）法規為準。著作權法第 3 條第 1 項第 1 款所稱「著作」，是屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。判斷作品是否受保護，重點在於它是否是可受保護的表達，且具備原創性與最低程度的創作性。

著作權保護的是思想或情感的表達，不是抽象的思想、觀念、事實、方法或原理。作品不必有高度藝術價值，也不以登記或主管機關核准為取得保護的要件；著作權原則上於著作完成時即依法發生。

解題方法：依序檢驗四項要件

1. 屬於著作權法保護的創作範圍 作品須屬文學、科學、藝術或其他學術範圍。著作權法第 5 條第 1 項列舉各類著作，並包括第 5 款「攝影著作」。依同條第 2 項，著作例示僅供例示，不以列舉類型為限。

2. 具有表達，而非僅有思想或事實 著作權法不保護抽象的創作構想，也不讓任何人獨占客觀事實；但對事實所作的具體選擇、安排或呈現方式，若符合創作性，仍可能受到保護。以攝影為例，事件本身是事實，照片中如何選擇被攝對象、拍攝時機、角度、構圖與光影，則可能形成受保護的表達。

3. 具有原創性 原創性包括兩個層次：

• 原始性：由著作人自行完成，非抄襲或複製他人既有著作。
• 創作性：作品須具備最低程度的創意，足以表現作者的個性或精神作用。此門檻不高，不要求獨特到前所未有，也不以美感、品質、市場價值或耗費的時間、金錢與勞力為判斷標準。

原創性不是專利法上的新穎性。只要是自行創作而非抄襲，且達到最低創作高度，即可能受保護。

4. 須有可感知的具體表達 創作須已完成至可被感知的形式。照片、文字或其他作品固定於紙張、底片、記憶卡等媒介，通常可符合此要求。攝影著作則是透過攝影方式，將光影呈現於可感知的媒介上。

攝影著作的判斷

核心觀念與法規基準

本題考查商標侵權的「商標使用」與混淆誤認判斷、戲謔仿作抗辯，以及著名商標跨類別保護。以下以命題當年（民國 112 年）法規為準。

商標法第 68 條規定，未經商標權人同意，於同一或類似商品使用相同或近似商標，且有致相關消費者混淆誤認之虞者，構成侵害商標權。商標法第 70 條第 1 款則規定，明知他人著名之註冊商標，使用相同或近似商標，有減損該商標識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權。第 70 條第 1 款不以商品相同或類似，也不以消費者有混淆誤認之虞為要件。

商標法第 30 條第 1 項第 11 款規定，相同或近似於他人著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標識別性或信譽之虞者，不得註冊。該款著名商標保護不以該商標已在我國註冊為前提。

（一）甲對「BB」商標侵害的抗辯

1. 商標使用、近似及商品類似

「BB」已於我國註冊，指定使用於皮包、皮件、皮帶。甲將與「BB」商標高度近似的金色「BB」圖樣，與鬼臉小孩圖案各占一半，直接印在環保購物袋上販售。該圖樣醒目，且是商品上的主要圖樣，足以使消費者辨識商品來源，屬商標使用。

環保購物袋與皮包、皮件均具有裝載物品的用途，商品功能及消費者接觸情境接近，應認屬類似商品。甲在相關商品上使用近似圖樣，原則上符合商標法第 68 條的行為態樣。

是否有混淆誤認之虞，應綜合商標近似程度、商品類似程度、註冊商標著名程度、相關消費者熟悉程度及使用情形等因素判斷。本題「BB」為全球消費者普遍認知的著名商標，甲也熟悉國際精品品牌；袋面上「BB」圖樣顯眼，且環保袋與皮件用途相近，足使消費者聯想到 A 公司或其授權、合作商品。商品價格差距雖可列入考量，但不能單獨排除混淆，尤其商品仍可能被認為是品牌周邊、聯名或促銷商品。因此，甲以價格差距主張不會混淆，理由不足。

2. 戲謔仿作抗辯及商標法第 68 條

戲謔仿作不是商標法明文列出的概括免責事由。實務上，戲謔仿作抗辯可從兩個層次判斷：其一，該圖樣是否只是表達意見或嘲諷，並未作為商品來源標識，因而不是商標使用；其二，若仍屬商標使用，是否因消費者能辨識其戲謔效果及不同來源，而不致混淆誤認。

本題鬼臉小孩以嘔吐狀面向「BB」，確有嘲諷、戲謔的表達；攤位立牌也以「鬼臉小孩袋」標示商品，消費者可看出其戲謔設計。然而，「BB」仍占袋面一半，直接置於商品上且十分醒目，甲又是熟悉精品品牌的創作者。商品上的「BB」並非僅在評論或指稱 A 公司，而同時可能被消費者當作商品來源或品牌聯想標識。故戲謔目的本身不能當然排除商標使用，也不足以使第 68 條的混淆疑慮消失。

3. 商標法第 70 條第 1 款