112 司法特考三等 司法官及律師（選試智慧財產法） 民法與民事訴訟法(二) 考古題詳解
第 一 題75 分
甲對乙起訴，聲明求為判命乙將 A 地所有權移轉登記予甲，陳述之事實及理由略為：
甲於民國（下同）108 年 5 月 1 日以價金新臺幣（下同）5,000 萬元將其所有 A 地出售予乙，並約定乙違約時，其所已給付之價金充作違約金予以沒收。嗣於同年 10 月 5 日乙給付 2,500 萬元後，甲即將該地所有權移轉登記予乙。
惟乙未按約定於同年 10 月 20 日給付尾款 2,500 萬元，經定期催告未果，甲於同年 12 月 10 日發函解除買賣契約，並沒收已付價金，為此請求返還該地所有權。
乙則抗辯其並未遲延給付，即使違約，違約金將其所已給付價金全部沒收，顯屬過高，請法院依法減為一半，過高部分為不當得利，應返還予乙。在甲未將多收價金退還前，不得請求移轉 A 地所有權，故請求駁回原告之訴。
試問：
（一）如法院經本案審理結果，認定甲之解約為有理由，且違約金減為 1,500 萬元為當，應為如何之本案判決？（25 分）
（二）法院就乙得提起反訴請求返還的減後違約金有無闡明義務？（20 分）
（三）如乙就違約金酌減部分提起反訴，請求判命甲給付乙 1,000 萬元，並聲明願供擔保請准宣告假執行，甲則抗辯該訴具形成訴訟性質，於判決確定時始生效力，故不得宣告假執行。法院於判決乙之反訴勝訴時，應否宣告假執行？（30 分）
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核心觀念
本題以民法第252條違約金酌減為起點，連結三個民事訴訟法問題：法院如何作成對待給付判決、何時應闡明被告是否提起反訴，以及違約金酌減後的金錢返還請求能否宣告假執行。以下以命題當年（民國112年）法規為準。
乙已給付價金2,500萬元，甲依約沒收作為違約金。法院認定違約金應酌減至1,500萬元，甲即多受領1,000萬元。依最高法院民事大法庭110年度台上大字第1353號裁定，甲應返還的1,000萬元屬不當得利；乙得類推適用民法第264條，主張該返還義務與自己因契約解除所負的回復原狀義務同時履行。
（一）法院應作成何種本案判決？
1. 違約金酌減及返還
依民法第252條，約定違約金過高者，法院得減至相當數額。法院認定合理違約金為1,500萬元，甲已受領2,500萬元，因此應返還乙的超額部分為：
乙請求甲返還1,000萬元，法律性質為不當得利返還。甲因契約解除而請求乙回復原狀，乙則以甲未返還超收的1,000萬元為由，主張同時履行抗辯。
2. 應作成對待給付判決
乙返還A地所有權與甲返還1,000萬元，均源於同一買賣契約解除後的清算關係，具有履行上的牽連性。依大法庭裁定意旨，乙得類推適用民法第264條主張同時履行。
乙提出此項抗辯後，法院不應逕行判命乙無條件移轉A地所有權；應依民事訴訟法第388條所表現的處分權主義及對待給付判決法理，判命乙於甲給付1,000萬元的同時，將A地所有權移轉登記予甲。法院並應駁回甲逾越此範圍的請求。
3. 判決主文示例
被告應於原告給付新臺幣1,000萬元之同時，將A地所有權移轉登記予原告。 原告其餘之訴駁回。
此為附有對待給付條件的判決，反映雙方回復原狀義務應同時履行。
（二）法院就乙得提起反訴有無闡明義務？
1. 闡明義務的依據
依民事訴訟法第199條及第199條之1，法院為使訴訟關係明確、避免當事人因法律觀點或聲明不明而受不利益，應就必要事項行使闡明權。當事人所陳述的內容，究竟只是防禦方法，或已包含另行請求對方給付的意思而應以反訴處理，若有疑義，法院應釐清其真意。
2. 本件有闡明必要
乙主張甲應返還超收的違約金，並據此抗辯甲未返還前不得請求移轉A地。這項主張既可能只是用來阻卻甲請求的同時履行抗辯，也可能表示乙要請求甲積極給付1,000萬元。
兩種訴訟方式的效果不同：
- 只提同時履行抗辯：法院可在甲請求返還土地的本訴中作成對待給付判決；判決並不因此取得命甲返還1,000萬元的執行名義。
第 二 題75 分
甲以丙、丁、戊、己為被告，起訴主張：
甲於某日搭乘乙駕駛之機車行經 A 地，適丙駕駛機車闖越紅燈及丁駕駛汽車超速行駛行經該地，乙閃避不及而撞及丙車、丁車，致甲受傷。
丙於車禍發生時為 17 歲，其父戊應對丙之行為負責；丁當時因急於送貨而肇事，其僱用人己亦應負責，爰對丙、丁、戊、己起訴，請求賠償甲所受損害新臺幣 100 萬元等語。
試問：
（一）甲應如何主張權利，並記載應受判決事項之聲明？（25 分）
（二）於訴訟程序中，如僅丙提出抗辯：本件車禍係因乙酒醉駕車而肇事，丙並無過失，對甲自不負損害賠償責任；縱認丙有過失，亦應減免丙之賠償責任等語。經法院審理結果認定乙酒醉駕車、丙闖越紅燈、丁超速行駛均為本件車禍之肇事原因，則法院得否減免丙、丁、戊、己之損害賠償金額？（25 分）
（三）如第一審法院為甲全部勝訴之判決，丁於上訴期間內提起上訴，主張其於車禍發生時並無超速行駛；丙則於上訴期間屆滿後提起上訴，主張甲請求賠償之金額過高，嗣丁於第二審言詞辯論終結前撤回上訴。丙、丁之上訴效力是否及於全體被告？第二審法院應如何裁判？（25 分）
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核心觀念與解題架構
本題以民國112年命題時有效的民法及民事訴訟法為準，考點依序是：
- 丙、丁共同造成事故時，甲對各被告的請求權基礎及其債務關係。
- 被害人與有過失的減額效果，以及此抗辯在共同訴訟中的作用範圍。
- 普通共同訴訟與必要共同訴訟的區別，以及部分共同訴訟人上訴或撤回上訴的效力。
作答時先分清各被告的責任來源，再判斷其彼此間屬於連帶債務或不真正連帶債務；程序部分則依共同訴訟類型及上訴是否合法，分別判斷效力是否及於其他共同訴訟人。
（一）甲應如何主張權利及記載聲明
1. 各被告的實體法責任
丙闖紅燈、丁超速，均屬過失侵害甲身體健康權，甲得依民法第184條第1項前段請求損害賠償。丙、丁的行為共同造成同一車禍及損害，甲得依民法第185條第1項請求丙、丁負連帶賠償責任。
丙事故時為17歲，題示其父戊應對丙的行為負責。依民法第187條第1項，丙行為時如有識別能力，丙與其法定代理人戊連帶負損害賠償責任。丁因送貨而肇事，屬執行職務，甲得依民法第188條第1項請求丁及其僱用人己連帶負責。
因此，甲對丙、丁、戊、己均有請求權，但其間須區分：
- 丙與丁因共同侵權行為，依民法第185條成立連帶債務。
- 戊依民法第187條對丙的損害賠償債務負責；己依民法第188條對丁的損害賠償債務負責。戊、己所負責任，分別與丙、丁的責任具有不真正連帶關係：各自基於不同法律原因負責，但甲就同一損害僅得受償一次。
2. 聲明的記載
甲應避免把四人一概寫成「連帶賠償」，因戊、己與其他被告間的責任並非全都具有民法第185條所稱的連帶關係。可依各項請求權關係記載為：
被告丙、丁應連帶給付原告新臺幣100萬元；被告戊與被告丙就前開金額負不真正連帶給付責任；被告己與被告丁就前開金額負不真正連帶給付責任。任一被告已為給付者，其餘被告於該給付範圍內免給付義務。
聲明並得依請求內容一併請求法定遲延利息，並聲請宣告假執行。若訴之聲明須精確表達各被告的給付範圍，應清楚說明彼此間的連帶或不真正連帶關係及受償扣抵方式。
（二）法院得否減免各被告的賠償金額
1. 與有過失及受害人一側的過失
依民法第217條第1項，被害人對損害發生或擴大與有過失時，法院得減輕或免除賠償金額。依同條第3項，被害人的代理人或使用人與有過失者，準用前二項規定。
題示甲乘坐乙駕駛的機車，法院認定乙酒醉駕車為事故原因。依題示所呈現的甲與乙之關係及民法第217條第3項，甲須就乙的過失負同一責任。因此法院得將乙酒醉駕車的過失納入與有過失的斟酌，減輕或免除賠償金額。
與有過失的法律效果屬法院應適用的法律問題；法院於認定相關事實後，得依職權適用民法第217條。但法院仍須保障當事人的程序權，對於作為裁判基礎的事實，應給當事人充分陳述及攻防的機會。
2. 丙提出的抗辯及其對其他被告的影響
丙主張乙酒醉駕車、甲應承受乙的過失，內容涉及同一車禍、同一被害人一側的過失，屬於對丙、丁、戊、己均有利的共通抗辯，不是只關於丙個人責任的抗辯。
但本案各被告並非因此一概成為必要共同訴訟人。依民事訴訟法第55條，普通共同訴訟人各自獨立；一名共同訴訟人的訴訟行為，原則上不當然對其他共同訴訟人生效。共同訴訟人間有民事訴訟法第56條的主張共通效果，須以必要共同訴訟為前提，不能只因某項抗辯對全體有利，就直接把丙的訴訟行為視為其他被告的行為。