107 地方特考三等 法律廉政 刑法 考古題詳解

本題以命題當年（民國 107 年）之法規為準解題。 （法規提醒：現行法已修正。刑法第 321 條加重竊盜罪於民國 108 年修正增訂「得併科五十萬元以下罰金」；刑法第 306 條侵入住宅罪之法定罰金刑亦於民國 108 年提高，但不影響本題之犯罪構成要件與罪責論斷。）

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一、核心觀念

本題測驗國家考試「刑法分則財產犯罪」與「刑法總則未遂犯論」之核心交叉爭點，涉及以下法條與理論：

1. 著手之認定標準（刑法第 25 條第 1 項）：區分預備與未遂，採通說與實務之「主客觀混合說」（密接行為說）。
2. 普通未遂（障礙未遂）與不能未遂之區別（刑法第 25 條第 2 項 vs. 刑法第 26 條）：行為人欲竊取之特定客體因意外事由暫時欠缺（客體偶然不存在），究屬客觀不能且無危險之「不能未遂」，抑或單純出於外在意外阻礙之「障礙未遂」。
3. 加重竊盜罪之加重事由（刑法第 321 條第 1 項第 1 款、第 2 款）：行為人侵入住宅及翻越頂樓進入屋內之定性。
4. 競合論：加重竊盜罪之加重事由（侵入住宅）與刑法第 306 條侵入住宅罪之競合關係（實務吸收說與學說想像競合說）。

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二、解題方法

解答公職法制類科三等刑法申論題，須採取「三段論法」與「刑法犯罪審查體系（構成要件—違法性—罪責）」循序展開，切入順序如下：

1. 第一層（著手認定）：先確認甲由頂樓翻入乙宅並打開放置金條之保管箱，依甲之主觀犯罪計畫，客觀上已對乙之財產法益產生立即、密接之直接危險，構成竊盜行為之「著手」。
2. 第二層（不能未遂審查—本題最核心）：檢驗金條被乙連夜搬走之法律效果。依實務通說採之「重大無知說」或「具體危險說」，此種「客體偶然欠缺」並非自始在客觀上絕無發生結果之可能，行為人亦無重大無知，不該當刑法第 26 條不能未遂之「無危險」，僅屬刑法第 25 條第 1 項之「障礙未遂」。
3. 第三層（加重事由與競合審查）：檢驗是否符合刑法第 321 條第 1 項第 1 款「侵入住宅」及第 2 款「踰越安全設備」；最後論述加重竊盜罪與刑法第 306 條侵入住宅罪之競合關係。

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三、選項分析（爭點要素深入剖析）

本題為申論題，無選擇題選項；依題旨將各爭點要素之法理與各說得失分析如下：

1. 爭點一：打開空無一物的保管箱，是否已達竊盜罪之「著手」？

• 形式客觀說：認須實行刑法分則所定竊盜罪之構成要件行為（如伸手接觸目標財物）始屬著手。若採此說，甲未碰觸到金條，可能不成立著手。
• 主客觀混合說（通說與實務）：以行為人之犯罪計畫為基礎，若行為客觀上已直接密接於法益侵害之危險者，即屬著手。甲翻入屋內並開啟原本置放金條之保管箱，在客觀上已達到密接侵害管領支配權之程度，無疑已達「著手」。

2. 爭點二：金條被移走導致空手而回，是否構成刑法第 26 條之「不能未遂」？

• 純粹主觀說：認行為人主觀上有惡性犯意即有危險，無不能未遂之適用空間（忽視條文無危險之要件，不可採）。
• 客觀危險說（舊客觀說／絕對不能與相對不能）：認為標的物不在場為「絕對不能」，無危險而不罰。惟此說界線過於模糊，且極端限縮處罰範圍。
• 重大無知說（近代通說與最高法院主流判決）：行為人對於因果法則或客觀環境是否有一般常識之理解。行為人若非出於迷信、荒謬或重大無知，且在通常情況下該保管箱確有放置貴重物品之常態，僅因被害人事前聞訊「連夜將金條搬走」，此純屬犯罪實行時遭遇「外在偶然之障礙事實」（客體偶然不存在），客觀上對社會秩序與法益之危險性仍然存在，非屬「無危險」，應論以刑法第 25 條第 1 項之普通未遂（障礙未遂），非不能未遂。

本題以命題當年（民國 107 年）法規為準。

現行法修正提醒：刑法第 276 條業於民國 108 年 5 月 29 日修正公布，刪除原第 2 項業務過失致死罪，並將第 1 項普通過失致死罪之法定刑提高為「五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」，解題仍依民國 107 年命題時之法規審查。

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核心觀念

1. 過失犯之客觀注意義務違反與規範目的：

• 刑法上過失犯之成立，須行為人違反「法所課予之客觀注意義務」。
• 無照駕駛：屬於行政法上之資格管制（行政管理義務），其規範目的在於駕駛資格之審查，而非具體交通情境中防止事故發生的安全規則，故不能僅憑無照駕駛即認定違反刑法上之注意義務。
• 超速行車：違反道路交通安全規則之速限規定，該速限規範旨在防範車輛煞車不及或失控致生危險，屬刑法上具體之客觀注意義務違反。

2. 合義務替代行為與客觀歸責（Rechtmäßiges Alternativverhalten）：

• 在結果歸責層次，須檢驗「不容許風險是否在規範目的內實現」。若行為人遵守義務（合法代替行為），結果是否仍會發生？
• 可避免性理論（實務與通說）：基於罪疑唯輕原則，必須達到「幾近確定行為人若遵守規則，結果即可避免」之程度，方得將結果歸責於該違規行為；若合義務行為下結果依然很有可能發生，則阻卻結果歸責。
• 風險升高理論（少數說）：只要違規行為較之合義務行為，顯著升高了結果發生的風險，即具客觀歸責性。

3. 被害人與有過失與信賴原則：

• 被害人自身違規不能直接阻卻行為人之罪責，但行為人本身亦違規（超速）時，不得主張「信賴原則」。

4. 道路交通管理處罰條例第 86 條第 1 項：

• 無照駕車因而致人死亡，為刑法過失致死罪之「刑罰加重規定」，其適用以行為人「依法應負刑事責任」為先決前提。若本罪不成立，即無加重之餘地。

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解題方法

本題為經典的過失犯與客觀歸責申論題，答題架構採取刑法犯罪階層體系（三階審查法），聚焦於「構成要件該當性」中的「客觀歸責」：

1. 鎖定行為性質： 分別檢驗甲之「無照駕駛」與「超速駕駛」兩項行為，論證何者始具刑法客觀注意義務之違反。
2. 檢驗因果關係與客觀歸責：

• 條件因果關係：依「若無前者，即無後者」判斷，甲之駕車行駛碰撞與乙之死亡具備條件因果。
• 客觀歸責之關鍵爭點：題目明示「事後確認，即使甲未超速……甲仍然有高度可能性會撞上乙，造成其死亡」，此即「合義務替代行為」之爭點。

3. 兩派學說論證並採通說立場： 並陳「風險升高理論」與「可避免性理論（實務與多數說）」，指出本案合義務行為仍有高度碰撞致死之可能，依罪疑唯輕原則，無法確信超速與死亡之歸責關聯，故阻卻客觀歸責。
4. 結尾論述加重規定之從屬性： 說明甲既不成立過失致死罪，道路交通管理處罰條例第 86 條第 1 項無從適用。

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選項分析

（本題為申論題，以下就審查過程中各項爭點、學說論點與法條適用逐一剖析）

• 論點一：甲「無照駕駛」是否構成過失致死罪之客觀注意義務違反？
• 分析（不成立）：無照駕駛係違反行政法規之資格審查，並非保護具體法益免於即時危難之交通安全規範。行為人技術純熟但無照者所在多有，不能以無照即推論其具有過失。此行為欠缺注意規範之保護關聯，不可作為過失致死之義務違反依據。
• 論點二：甲「超速駕駛」是否該當過失致死罪之客觀歸責？
• 見解 A（風險升高理論）：認為規範目的在於防範風險，行為人一旦超速，即製造並升高了法所不容許之危險，且事實上發生死亡結果，即應肯定客觀歸責，成立過失致死罪。
• 見解 B（可避免性理論／通說與實務判決）：刑事責任之認定必須達到「毫無合理懷疑」之心證門檻。若即便甲遵守速限行駛，因為乙違規左轉又超速，甲「仍然有高度可能性會撞上乙致死」，即表示無法排除合義務行為仍會導致相同結果。

本題以命題當年（民國 107 年）法規為準（按：刑法第 320 條、第 339 條之 1、第 339 條之 3 等條文之法定罰金刑數額於民國 108 年有所修正，現行法已提高罰金刑，但論罪結構與構成要件並無變更，解題仍以命題當年為準）。

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核心觀念

1. 使用竊盜與不法所有意圖（刑法第 320 條第 1 項）：區分「使用竊盜」與「竊盜罪」之關鍵，在於行為人是否具備「不法所有意圖」（包含消極之排他意圖與積極之利用意思）。
2. 真卡感應與偽造文書（刑法第 210 條、第 216 條、第 220 條）：使用未經授權之真實信用卡，於免簽名機器感應消費，是否構成文書或電磁紀錄（準私文書）之偽造。
3. 對機器詐欺之體系定位（刑法第 339 條、第 339 條之 1、第 339 條之 2、第 339 條之 3）：

• 機器不能陷於錯誤，排除刑法第 339 條普通詐欺罪。
• 自助加油設備非提領現金之自動付款設備，排除刑法第 339 條之 2。
• 審查該當刑法第 339 條之 1（收費設備詐欺）與刑法第 339 條之 3（電腦設備詐欺），並釐清兩者競合。

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解題方法

本題按甲之行為時序，分三階段進行刑責論述：

一、甲趁乙不注意取走信用卡並於事後放回之行為，不成立刑法第 320 條第 1 項之竊盜罪

1. 客觀構成要件：甲趁乙不注意破壞乙對該信用卡之持有，並建立自己之持有，客觀上具備竊取行為。
2. 主觀構成要件：

• 刑法上之竊盜罪，主觀上除故意之外，尚須具備「意圖為自己或第三人不法之所有」。此意圖包含「永久排斥原所有人管領之排他意思」以及「依物之本質予以利用處分之利用意思」。
• 若行為人僅出於暫時使用之意思取得他人之物，且使用後即物歸原主，並無將該物據為己有之意圖者，稱為「使用竊盜」，因欠缺不法所有意圖而不罰。
• 信用卡本體為塑膠卡片，其經濟價值在於表彰持卡人身分與信用額度，非屬一經使用即消耗耗盡之消耗物。甲取卡之初即出於「盜用信用卡再歸還」之意思，加完油後隨即放回乙之錢包，並未損及卡片本體之實體價值，客觀上亦確實返還。
• 綜上，甲對信用卡本身欠缺不法所有意圖，屬不罰之使用竊盜，不成立刑法第 320 條第 1 項竊盜罪。

二、甲持卡至免簽名自助加油區感應消費之行為，不成立刑法第 216 條、第 210 條或第 220 條之行使偽造（準）私文書罪

1. 私文書部分：自助加油區為感應式消費，無須簽署任何實體簽帳單，甲自無偽造署押或偽造私文書之客觀行為。
2. 準私文書部分：信用卡之晶片或磁條內儲存之電磁紀錄，依刑法第 220 條第 2 項規定，固屬以文書論之準私文書。惟該信用卡係發卡銀行合法製作核發予乙之真正卡片，甲感應付款僅係利用卡內原有合法之電磁紀錄傳輸訊號，並未對電磁紀錄本身進行竄改、變造或偽造，亦無從構成行使偽造準私文書罪。

三、甲以感應信用卡取得 1,000 元汽油之行為，成立刑法第 339 條之 3 第 1 項之電腦設備詐欺取財罪

1. 不成立刑法第 339 條第 1 項普通詐欺取財罪： 普通詐欺罪要求詐術欺罔之對象須為「自然人」，自然人因受詐欺而「陷於錯誤」並為財產處分。本件甲係於無人服務之自助加油區操作設備，機器並無心智意識，自不可能陷於錯誤，故不成立普通詐欺取財罪。
2. 該當刑法第 339 條之 1 第 1 項收費設備詐欺罪： 自助加油機提供汽油給付並自動收取對價，屬自動化「收費設備」。

核心觀念

本題法律適用以命題當年（民國 107 年）法規為準（提醒：現行刑法第 221 條、第 304 條及第 305 條之核心構成要件迄今均未修正）。

本題的核心考點在於​「以自殘、自殺要脅對方同意發生性行為，是否該當刑法上的強制手段」，具體涉及以下法條與刑法解釋原理：

1. 刑法第 221 條強制性交罪：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」

• 爭點一：何謂「脅迫」？ 行為人威脅加害的對象是否必須為「被害人或其親屬等利害關係人」？揚言傷害「自己（行為人自身）」是否屬於刑法上的惡害通知？
• 爭點二：概括條款「其他違反其意願之方法」之界線：在罪刑法定原則與體系解釋下，概括條款應如何適用同類解釋原則（Ejusdem Generis）？情緒勒索、以死相逼是否與「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」具有同等的不法內涵？

2. 刑法第 304 條強制罪：「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」
3. 刑法第 305 條恐嚇危害安全罪：「以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」

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解題方法

本題為典型的刑事實體法實例題，解題切入點應採取三階層犯罪審查體系，並遵循​「先檢驗重罪、後檢驗輕罪」​的答題順序：

1. 首要檢驗刑法第 221 條強制性交罪：

• 客觀上，甲、乙確有發生性交行為。關鍵審查在於甲的行為手段（作勢跳樓、揚言自殺逼迫性交）是否該當本條所定之「脅迫」或「其他違反其意願之方法」。
• 分別從「惡害通知之本質」審查是否該當「脅迫」；再從「同類解釋原則」與「刑法謙抑性」審查是否該當概括條款「其他違反其意願之方法」。

2. 次要檢驗補充性輕罪：

• 檢討是否構成刑法第 304 條強制罪（檢驗手段是否合致強暴、脅迫）。
• 檢討是否構成刑法第 305 條恐嚇危害安全罪（檢驗加害法益之對象是否為「他人」）。

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選項分析

本題為國家考試三等申論題型，並無選擇題選項；以下針對考生於本題作答時必須逐一檢視與排除之各項罪名，進行嚴謹的犯罪構成要件分析：

一、甲揚言跳樓作勢自殺，不成立刑法第 305 條恐嚇危害安全罪

1. 法條構成要件：本罪之成立，以行為人以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事「恐嚇他人」，致生危害於安全為要件。
2. 構成要件該當性審查：

• 本條所謂「加害……恐嚇他人」，其通知之惡害內容，客觀上必須指向「被害人本人」或「與被害人有緊密關係之特定親屬」。
• 本案中，甲所揚言不利之對象為「甲自己的生命」（若不交往並發生性行為就要跳樓自殺），處分或殘害自身生命並非加害「他人」之生命或身體。
• 故甲之言行不該當「恐嚇他人」之要件，確定不成立本罪。

二、甲不成立刑法第 221 條強制性交罪

1. 客觀構成要件審查：

• 甲與乙客觀上確有發生性交行為，爭點在於甲之手段是否屬於「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」：
• 甲之手段不構成「脅迫」： 刑法上之「脅迫」，係指以惡害通知使被害人心生恐懼，進而壓制其意思決定自由。