114 移民特考二等 移民行政類科 入出國及移民法規 考古題詳解
第 一 題40 分
依《入出國及移民法》第 38 條第 1 項之規定，外國人受強制驅逐出國處分，有法定事由，且非予收容顯難強制驅逐出國者，內政部移民署得暫予收容。請問：
(一) 不服暫予收容之救濟與依《提審法》聲請提審，在提起救濟之主體、程序及管轄法院等有何不同？（20 分）
(二) 受收容人欲免於受強制驅逐出國處分之執行，除提起法律救濟外，應尋求何種暫時性之權利保護？其若涉及刑事案件已進入司法程序者，內政部移民署此時應如何處理？（20 分）
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核心觀念
本題考兩種針對人身自由受限制的即時司法救濟，並要求區分其聲請人、程序及管轄法院：
- 收容異議：依《入出國及移民法》及《行政訴訟法》所設的特別救濟，直接審查移民署暫予收容處分是否合法。
- 提審：依《提審法》聲請法院迅速審查法院以外機關的逮捕、拘禁是否合法；如其他法律已規定可即時由法院審查，應循該特別程序。
暫予收容救濟與強制驅逐出國處分的效力也須分開看：對收容處分提出異議，並不當然停止強制驅逐出國處分的執行。若要阻止驅逐執行，應另尋求停止執行等暫時權利保護。
以下以命題當年（民國 114 年）法規為準。
（一）收容異議與提審之區別
1. 救濟主體
收容異議依《入出國及移民法》第 38 條之 2，得提出者包括：
- 受收容人本人；
- 受收容人的配偶、直系親屬、法定代理人或兄弟姊妹。
提審依《提審法》第 1 條，法院以外的機關逮捕、拘禁人民時，得由：
- 受拘禁人本人；
- 任何他人。
因此，提審聲請人的範圍較廣，不以收容人本人或特定親屬為限。
2. 程序與審查對象
收容異議是針對「移民署所作成的暫予收容處分」請求法院審查。受收容人或法定範圍內的親屬等，得於暫予收容期間內，依《入出國及移民法》第 38 條之 2 聲請收容異議；移民署應即移送法院，由法院依《行政訴訟法》收容聲請事件程序迅速審理。這是暫予收容處分的即時司法救濟，不能另以撤銷訴訟或確認訴訟重複爭執同一收容處分。
提審則是請求法院迅速審查逮捕、拘禁是否合法。聲請法院受理後，依《提審法》通知拘禁機關並進行審查；若認為拘禁違法，應依法命令釋放。提審具有即時救濟性；若法律已設有其他可即時由法院審查的特別程序，依《提審法》第 1 條但書，應依該特別規定處理。
兩者的主要差別在於：收容異議是針對暫予收容處分的法定特別救濟；提審是一般性的拘禁司法審查程序。
3. 管轄法院
- 收容異議：由管轄的高等行政法院地方行政訴訟庭第一審審理，依《行政訴訟法》收容聲請事件程序辦理。
- 提審：向逮捕、拘禁地的地方法院聲請，依《提審法》第 1 條辦理。
4. 比較整理
第 二 題30 分
大陸地區人民甲男與我國國民乙女在美國結婚，甲男檢附相關資料申請來臺團聚。經主管機關予以否准，其理由略以：甲男與乙女於美國結婚，依《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》第 41 條第 3 項及第 52 條第 1 項規定略以，本章所稱行為地，係指在臺灣地區或大陸地區；結婚之方式及其他要件，依行為地之規定。因該結婚之行為地屬第三國，故無從適用上開規定，爰甲男團聚申請案歉難許可。
請依《香港澳門關係條例》及《涉外民事法律適用法》之精神，論述主管機關之否准有無理由？（30 分）
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核心觀念
本題考的是：兩岸條例以臺灣地區或大陸地區為「行為地」的規定，未處理當事人在第三地結婚時，能否因此直接否定婚姻效力；以及如何依港澳條例與涉外民事法律適用法的精神填補此一規範缺口。
依民國 114 年法規：
- 《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》第 41 條第 3 項規定，本章所稱行為地，指在臺灣地區或大陸地區。
- 同條例第 52 條第 1 項規定，結婚或兩願離婚之方式及其他要件，依行為地之規定。
- 《香港澳門關係條例》第 38 條規定，民事事件涉及香港或澳門者，類推適用《涉外民事法律適用法》；該法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係地之法律。
- 《涉外民事法律適用法》第 46 條區分婚姻成立的實質要件與方式要件：實質要件依各當事人本國法；方式符合當事人一方本國法或婚姻舉行地法，即得成立。
《港澳條例》第 38 條的類推適用規定，展現的精神是：跨境民事關係遇到原有規範未充分處理的問題時，可參照涉外民事法律適用法的衝突法規則，以決定婚姻應適用何種法律。
解題方法
先確認兩岸條例第 41 條第 3 項及第 52 條第 1 項的適用範圍，再判斷它們是否已對「在第三地結婚」作成否定規定。若條文只是將本章所稱行為地界定為臺灣或大陸，並未明文規定在第三地結婚一律無效，即應進一步參照港澳條例第 38 條與涉外民事法律適用法第 46 條的精神，處理規範未明之處。
依涉外民事法律適用法第 46 條所採的區分方式：
- 婚姻實質要件：例如結婚合意、法定婚齡、無重婚等，應依各當事人本國法分別判斷。
- 婚姻方式要件：例如登記或儀式等形式，只要符合一方本國法或婚姻舉行地法，即可認其方式有效。
第 三 題30 分
外國籍的甲男與我國籍的乙女結婚後定居臺灣地區，甲男欲申請歸化，惟其曾因通姦行為遭判決有罪處以緩刑，故遭主管機關依《國籍法》第 3 條第 1 項第 3 款規定，不符「無不良素行，且無警察刑事紀錄證明之刑事案件紀錄」之要件，而予以否准。
甲男不服否准處分提起救濟，主張通姦罪已除罪化，通姦行為即不應再視為刑事犯罪或所謂不良素行，請問甲男之主張有無理由？（30 分）
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核心觀念
本題考查歸化的「無不良素行」要件，以及通姦罪除罪化後，既有通姦判決是否仍得作為歸化審查的依據。以下以命題當年（民國114年）法規為準。
《國籍法》第3條第1項第3款規定，外國人或無國籍人申請一般歸化，須符合「無不良素行，且無警察刑事紀錄證明之刑事案件紀錄」。甲與我國國民結婚，題目並未說明其申請係依《國籍法》第4條第1項第1款的配偶較短居留年限規定；但不論依一般歸化或配偶途徑申請，均須符合第3條第1項第3款的要件。
依民國114年適用的《歸化國籍無不良素行認定辦法》第2條第1款，申請人因犯罪受緩起訴、拘役、罰金或緩刑判決確定，原則上屬不良素行。該辦法第2條第5款另規定，以我國國民配偶身分依《國籍法》第4條第1項第1款申請者，於婚姻關係存續中與人通姦，屬不良素行。
不過，依同辦法第3條，緩刑期滿且未經撤銷者，得認定為無不良素行。因此，緩刑判決是否已確定、緩刑期是否屆滿及有無撤銷，均可能影響個案審查。
解題方法
先分辨兩個不同問題：
- 刑事法上的通姦罪是否仍存在：司法院釋字第791號解釋宣告《刑法》第239條通姦罪及《刑事訴訟法》第239條但書違憲，均自民國109年5月29日解釋公布日起失效。
- 既有判決及通姦行為是否仍影響歸化審查：刑罰規定失效，不等於一概抹除過去已確定的判決，也不當然排除《國籍法》及其授權法規對不良素行的個案認定。
因此，應依除罪化的時間效力及民國114年歸化規範，判斷甲的既有緩刑判決是否仍屬審查資料，以及有無適用緩刑期滿後得認定無不良素行的規定。