111 司法特考三等 公證人 強制執行法與國際私法 考古題詳解

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準進行解析；相關規定（強制執行法第 123 條、第 124 條及第 28 條之 2）後續至今未修正。

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核心觀念

1. 不動產點交後債務人復行占有之救濟（強制執行法第 124 條第 1 項）： 執行法院將不動產點交予債權人後，該強制執行程序即告終結。若債務人或第三人隨後復行占有，法律為免債權人重啟冗長訴訟，特設簡速排除機制，得聲請執行法院再行解除占有、點交於債權人。
2. 聲請不變期間之遵守（強制執行法第 124 條第 2 項）： 聲請再行解除占有，必須於債務人或第三人「復行占有之日起 15 日內」為之。逾期則不得依此規定聲請，僅能另循民事訴訟或重新取得執行名義救濟。
3. 執行名義執行力之客觀範圍與新建物之定性（民法第 66 條第 1 項、強制執行法第 123 條第 2 項、第 125 條）： 原確定判決之執行力客觀範圍，僅及於主文記載之「土石造房屋」。乙事後新建之「輕鋼架房屋」是否能由執行法院逕行拆除，取決於該房屋是否已達民法第 66 條第 1 項之「定著物」（獨立不動產）程度。
4. 再行點交程序之性質與執行費之徵收（強制執行法第 28 條之 2）： 原執行程序業已終結，債權人依第 124 條聲請再行點交，本質上為獨立之新執行聲請事件，應否徵收執行費之判斷。

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解題方法

本題為實例申論題，涉及「執行程序之處置」與「執行費徵收」兩大核心子題，應採以下三層次逐步推導論述：

1. 程序面審查：聲請要件與真意探求

• 管轄與程序要件：原執行程序於民國 111 年 7 月 11 日點交完畢時即已終結。甲具狀主張「聲請續為執行」，因原程序已不存在，無「續為執行」之可能，但執行法院應探求甲之真意，依強制執行法第 124 條第 1 項解為「聲請再行解除占有、點交不動產」。
• 期間審查：乙係於 111 年 7 月 16 日復行占有，甲於同年 7 月 22 日具狀聲請，自復行占有之日起算僅歷時 6 日，未逾法定 $15$ 日之法定不變期間，程序要件完備，執行法院應予受理。

2. 實體處置面審查：標的定性與執行方法

• A 地之占有解除：甲之聲請合於強制執行法第 124 條第 1 項要件，執行法院應因甲之聲請，依同法第 123 條第 1 項規定，再行解除乙對 A 地之占有，點交於甲。
• 新建「輕鋼架房屋」之處置：
• 原執行名義命拆除者為「土石造房屋」，該義務因乙自行拆除完畢而已消滅，原名義之執行力不及於事後新建之輕鋼架房屋。
• 若輕鋼架房屋已達定著物程度：具備獨立經濟價值、有門窗牆垣足以蔽風雨，並繼續附著於土地者，屬獨立之不動產。因無命拆除該屋之執行名義，執行法院「不得」逕依原確定判決拆除該新建物。甲如欲拆除，須另行對乙提起拆屋還地訴訟取得執行名義；執行法院於再行點交土地時，僅得解除乙之占有。
• 若輕鋼架房屋未達定著物程度：僅屬臨時搭建之活動工寮或遮棚，性質上僅屬「動產」，則執行法院得依強制執行法第 124 條第 1 項準用第 123 條第 2 項、第 3 項規定，於解除占有時視為動產取去，交還乙；乙不在場或拒領時，交由甲保管，以掃除妨礙點交之障礙物。

3. 費用負擔面審查：執行費應否徵收

• 肯定說（司法實務通說）： 不動產經法院點交予債權人後，該執行程序業已終結而報結案卷。強制執行法第 124 條之再行點交，係因新的侵害事實發生所特設之特別救濟程序，實質上屬於「另一獨立之強制執行聲請事件」，實務上另分新案辦理，動用國家司法資源，故執行法院應依強制執行法第 28 條之 2 第 1 項規定，按土地價額依法徵收執行費（此費用日後得依同法第 29 條向乙求償）。
• 否定說（部分學說見解）：

核心觀念

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準（強制執行法相關條文迄今未作修正）。本題測驗動產執行程序中，執行法院之現場直接強制處分權限及其界限，核心法條與觀念如下：

1. 動產查封之檢查與強制進入權（強制執行法第 48 條）：

• 第 1 項：查封時，得檢查債務人所占有之動產、衣著或其他隨身物件。
• 第 2 項：債務人拒絕開門或為其他妨礙查封之行為時，執行人員得拘束其身體，或開啟門鎖、箱櫃，入其占有之房屋或其他處所為檢查。但不得逾必要之程度。
• 第 3 項：前項情形，執行人員得命警察或自治人員在場，並得請其協助。

2. 處所占有之認定：民法第 940 條直接占有。債務人向第三人承租房屋，債務人為該房屋之直接占有人，該處所即該當強制執行法第 48 條第 2 項所稱「債務人占有之房屋」。
3. 比例原則之拘束（強制執行法第 1 條之 1 第 2 項、第 48 條第 2 項但書）：執行人員行使直接強制手段時，其手段與達成執行目的之間必須具有合理關聯性，並選擇侵害最小之方法。

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解題方法

本題屬標準實例題，解題切入點應採「雙層次法律要件檢驗」，並以三段論法針對兩項問題分別論述：

1. 破壞鐵門入內之審查層次：

• 處所要件：房屋雖屬第三人丙所有，但由債務人乙承租，乙享有事實管領力（直接占有），符合「債務人占有之處所」。
• 行為要件：乙拒不到場開門，構成「債務人拒絕開門或為其他妨礙查封之行為」。
• 手段必要性：鎖匠經專業判斷認需破壞鐵門始能入內，此時「破壞」解釋上屬於「開啟門鎖」在物理上之必要延伸。若採最小損害工法（如僅破壞鎖心而非搗毀全門），即未逾越必要程度，依法得破壞入內；並應命警察或自治人員（里鄰長）在場協助。

2. 強力毀鎖開啟保險箱之審查層次：

• 客體要件：保險箱為乙所有，屬於強制執行法第 48 條第 2 項明定之「箱櫃」。
• 處分依據：乙拒不開箱，為查封其內動產，法律已明文授權執行人員得「開啟箱櫃」。在無法以鑰匙或密碼正常開啟之情形下，毀鎖開箱係達成執行目的之唯一必要手段。
• 程序保障：毀鎖開啟時，同樣須遵守比例原則（採破壞性最小工法）並由公正第三方在場見證，清點財物並作成筆錄。

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選項分析（爭點深入剖析）

註：本題為申論實例題，無選擇選項，以下針對本案之核心爭點逐一進行深度法理涵攝與論述。

爭點一：執行法院得否破壞第三人丙所有但由乙承租之鐵門入內？

1. 符合「債務人占有之房屋」之要件： 強制執行法第 48 條第 2 項所定處所，以「債務人占有」為前提，不以「債務人所有」為限。第三人丙雖為房屋所有權人，但因租賃契約交付乙使用收益，乙為該房屋之直接占有人（民法第 940 條），對該空間具有排他管領權。因此，該承租處所即屬強制執行法第 48 條第 2 項所指之「其占有之房屋」，執行法院有權進入執行。
2. 「破壞鐵門」合於「開啟門鎖」之文義與目的解釋：

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準（現行《涉外民事法律適用法》自民國 100 年修正施行迄今，相關規範均相同）。

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核心觀念

本題核心在於涉外民事事件中「遺囑能力」、「遺囑方式」及「非婚生子女認領」之定性（Qualification）與準據法選擇，涉及下列《涉外民事法律適用法》法條：

1. 遺囑能力（實質成立要件）：《涉外民事法律適用法》第 60 條第 1 項（遺囑之成立及效力，依成立時遺囑人之本國法）。
2. 遺囑之方式（形式成立要件）：《涉外民事法律適用法》第 61 條（擇一適用主義／有效原則，包含行為地法）。
3. 認領之成立及方式：《涉外民事法律適用法》第 52 條第 1 項（擇一適用主義／促成認領成立原則）及第 16 條但書（身分行為之方式依各該行為所應適用之法律）。

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解題方法

處理涉外私法實例題，標準切入步驟如下：

1. 法律關係定性：先釐清當事人各自主張所爭執之問題本質，究屬「實質要件」抑或「形式要件（方式）」，並劃歸相應之法律範疇（繼承或身分行為）。
2. 尋找連結因素：檢視《涉外民事法律適用法》所定之連結因素為單一連結，抑或為追求法律行為有效之「選擇連結（擇一適用）」。
3. 具體涵攝導出準據法：將題幹中當事人之本國法（A 國法、C 國法）、行為地法（B 國法）帶入法條，論斷各主張應適用何國法律，並評析乙之主張是否符合選法規範。

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選項分析（乙之三項主張逐一剖析）

一、針對主張（1）「甲之遺囑能力」應適用之法律：A 國法

1. 法律關係定性：

• 遺囑能力指得為有效遺囑之資格與能力。在國際私法上，遺囑能力屬於遺囑之「實質成立要件」，而非一般財產法上之行為能力，故排除《涉外民事法律適用法》第 9 條之適用。

2. 準據法之決定：

• 依《涉外民事法律適用法》第 60 條第 1 項規定：「遺囑之成立及效力，依成立時遺囑人之本國法。」
• 甲訂立遺囑時為 A 國人，故甲是否具備遺囑能力，應適用遺囑成立時甲之本國法，即 A 國法。乙主張甲欠缺遺囑能力，其認定應依 A 國法為斷。

二、針對主張（2）「公證遺囑之方式」應適用之法律：B 國法（或擇一適用 A 國法）

1. 法律關係定性：

• 乙主張 B 國公證人所為公證不具備 A 國法上之公證效力，所爭執者為「公證遺囑是否符合法定成立形式」，屬於遺囑之「方式（形式要件）」。

2. 準據法之決定：

• 依《涉外民事法律適用法》第 61 條規定，遺囑之方式採「實質擇一適用主義」（目的在於貫徹 favor testamenti，盡量使遺囑方式有效成立），符合下列任一法律即為有效：
• 一、成立時之遺囑人本國法（A 國法）。
• 二、行為地法（B 國法）。
• 三、遺囑人死亡時之住所地法（若甲設定住所於 B 國，為 B 國法）。
• 四、遺囑人死亡時之本國法（A 國法）。
• 五、不動產所在地法。

核心觀念

1. 法規準據：本題以命題當年（民國 111 年）法規為準。涉及之核心法條為涉外民事法律適用法第 20 條（契約之準據法）。（註：現行涉外民事法律適用法自民國 99 年修正、100 年施行迄今，該條文未曾變更）。
2. 特徵性債務理論（Doctrine of Characteristic Performance）：由瑞士法學者史尼澤（Adolf Schnitzer）提出，主張在雙務契約中，通常一方給付金錢（貨幣），另一方提供勞務、交付標的物或移轉權利；因金錢給付為一切交易之共通對價，無法表彰該特定契約的本質，唯有該「非金錢之給付」（特徵性給付），方能在社會經濟功能上賦予該契約特徵與個別性。
3. 最密切關係原則之客觀化：特徵性債務原則旨在使抽象的「最密切關聯原則」具體化與客觀化，以兼顧個案實質妥當性與法的安定性、可預測性。

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解題方法

本題為標準的國際私法學理結合法條應用之申論題，作答採「理論內涵 $\rightarrow$ 法條體系定位 $\rightarrow$ 實例類型化操作」之三層次展開：

1. 第一層次（理論界定）：開門見山定義特徵性債務原則之起源、學理內涵，強調「非金錢給付方能彰顯契約社會經濟本質」之核心法理。
2. 第二層次（法條體系應用）：精準帶出涉外民事法律適用法第 20 條之體系結構。說明該原則在當事人「無合意選擇準據法（意思自主）」時，如何作為「關係最切之法律」的法定客觀推定標準（第 20 條第 3 項本文），並附帶指出不動產物權或租賃之特別推定例外（第 20 條第 3 項但書）。
3. 第三層次（判斷方式與舉例）：建立「金錢給付 vs. 非金錢給付」的檢驗標準，並以我國實務最常見之涉外買賣、承攬/委任、動產租賃等契約為例，逐一指明何者為特徵性債務承擔人，進而導出應推定適用之準據法；同時補充雙方皆為金錢給付時之補充判斷途徑。

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選項分析

本題為公證人類科之專業申論題，非選擇題型。閱卷評分點主要分布於以下三大子題要件：

• 子題一：特徵性債務原則之意義（占比約 30%）：考生須完整答出「非金錢給付」、「表彰契約之社會經濟功能與特徵」、「瑞士學者史尼澤倡議」等關鍵要素。若僅含糊說明為「主要義務」，未區分金錢與非金錢給付，將大幅失分。
• 子題二：在我國法之具體應用（占比約 40%）：考生必須正確引用涉外民事法律適用法第 20 條第 3 項本文，並清楚說明其於契約準據法體系中屬於「客觀補充連繫因素」及「推定規定（可舉反證推翻）」，且須補充第 3 項但書關於不動產之例外規定，方屬完整。
• 子題三：判斷方式與舉例（占比約 30%）：須點明以「非金錢給付之一方當事人行為時之住所地或居所地法（法人為營業所所在地法）」為核心判斷；舉例須具體明確（如買賣契約之出賣人、承攬契約之承攬人），並說明推導理由。

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解題技巧

1. 條文結構層次感：涉外民事法律適用法第 20 條具有嚴格的位階順序：第 1 項「當事人主觀意思自主」 $\rightarrow$ 第 2 項「客觀最密切關聯法」 $\rightarrow$ 第 3 項「特徵性給付之客觀推定」。作答時切忌跳過前兩項直接談第 3 項，應將第 3 項定位為「第 2 項關係最切法律之操作指標」。
2. 連繫因素時點陷阱：依涉民法第 20 條第 3 項規定，連繫因素為該當事人「行為時」之住所地或居所地法，而非「起訴時」或「清償時」，考生下筆時用詞務必精準。
3. 法律效果屬「推定」而非「擬制」：特徵性債務原則僅屬法律上的事實推定，若當事人能舉證證明另有其他法律與該契約之關係更為密切者，仍得依第 20 條第 2 項推翻該推定，適用該關係最切之法律。

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【答案】

一、特徵性債務原則之意義與法理基礎

(一) 理論由來與意涵 「特徵性債務原則」（Doctrine of Characteristic Performance，德語：charakteristische Leistung），係由瑞士國際私法學者史尼澤（Adolf Schnitzer）所倡立。