110 司法特考三等 檢察事務官財經實務組 刑法與刑事訴訟法 考古題詳解

以命題當年（民國110年）法規為準

核心觀念

本題主要考查：

1. 不純正不作為犯之成立。
2. 保證人地位與刑法第15條之作為義務。
3. 不確定故意與殺人故意之認定。
4. 犯罪著手、殺人未遂及中止未遂。
5. 第三人救助與犯罪結果未發生間之關係。

刑法第15條規定，法律上有防止結果發生之義務，或因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務；違反該義務而發生結果者，以因積極行為發生結果論。

解題方法

本題應依時間順序區分甲的行為：

• 小黑開始攻擊乙前：甲是否具有故意或過失？
• 甲見乙遭撕咬且可能死亡後：甲是否具有防止義務？
• 甲明知可制止卻放任攻擊：是否成立不作為殺人？
• 乙最後未死亡：是因甲防止，還是因丙救助？
• 甲後來命令小黑停止並撥打119：是否成立中止未遂？

一、甲是否因小黑最初攻擊行為負責

小黑起初因誤以為乙要攻擊甲而主動撲咬乙，甲並未事先命令小黑攻擊，也無證據顯示甲一開始即有傷害或殺人故意。

因此，小黑的初始攻擊不能直接視為甲以動物作為犯罪工具而實行的故意犯罪。

至於過失責任，若甲明知狼犬力量龐大，仍未妥善控制，因而導致小黑掙脫並攻擊乙，理論上可能涉及過失傷害。然而題目特別交代甲「無法操控」狗繩，且重點在甲事後明知危險仍放任攻擊；在未明確證明甲於攻擊前違反注意義務的情況下，不以過失傷害作為主要結論。

二、甲具有防止結果發生之保證人地位

小黑撲倒並撕咬乙後，甲已知：

• 乙正在遭受重大攻擊；
• 乙有可能被咬死；
• 自己出面安撫小黑即可使攻擊停止。

甲對小黑具有實際控制及支配關係，且危險狀態與甲牽犬、在犬旁爭吵等行為具有關聯。縱使甲不能以狗繩拉住小黑，仍能以安撫、命令等方式停止攻擊。

因此，甲至少依刑法第15條第1項後段，因自己行為造成犯罪結果發生之危險，而負有防止乙死亡的法律上義務；此外，甲作為犬隻飼主及實際管理人，也具有監督、控制動物之保證人地位。

三、甲具有殺人之不確定故意

甲看到小黑將乙撲倒並不斷撕咬，已認識到乙「有可能被咬死」。甲明知死亡結果可能發生，仍因與乙結怨而放任攻擊繼續，表示其對乙死亡結果並非僅單純疏忽，而是接受該結果發生。

此即不確定故意。判斷公式為：

$$認識死亡結果可能發生＋仍容認或放任其發生 ＝殺人之不確定故意$$

甲的主觀心態已超過普通傷害故意，應認具有殺人故意。

核心觀念

本題主要考點有四：

1. 刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立要件。
2. 以非法目的給付金錢，是否仍受詐欺罪保護。
3. 贓款之受領是否另成立刑法第349條收受贓物罪。
4. 詐欺罪與侵占罪、毒品犯罪之區別。

以下均以命題當年（民國110年）法規為準。

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解題方法

依序判斷：

$$詐術 \rightarrow 錯誤 \rightarrow 財產處分 \rightarrow 財產損害$$

四者具有因果關係時，即成立詐欺取財罪；再檢查該金錢是否為贓物，以及是否另有毒品犯罪。

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一、甲成立詐欺取財罪

刑法第339條第1項詐欺取財罪之要件為：

• 行為人有為自己或第三人不法所有之意圖；
• 施用詐術；
• 使被害人陷於錯誤；
• 被害人因錯誤而處分財產；
• 行為人因此取得財物，並造成財產損害。

甲明知自己根本沒有購買毒品之真意，卻向乙謊稱熟識毒販，且可以低價購得毒品，屬於積極施用詐術。乙因相信甲所言，誤以為甲會代為購買毒品，遂交付1萬元。

甲在取得1萬元前即已決定將款項占為己有，並於取得後花用一空，具有為自己不法所有之意圖。因此，甲的行為完整符合：

$$\text{虛構毒販及低價購毒} \rightarrow \text{乙陷於錯誤} \rightarrow \text{乙交付1萬元} \rightarrow \text{甲取得並花用}$$

詐欺取財罪於乙交付1萬元時即已既遂，甲事後將錢花光只是處分贓款的行為，不是詐欺罪成立的必要條件。

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二、乙的金錢來源及購毒目的，不排除詐欺罪

乙所持有的1萬元雖是行竊所得，且乙交付款項的目的在於購買毒品，但這些因素均不影響詐欺取財罪成立。

第一，刑法上的財產犯罪並不以被害人對財物具有合法所有權為必要。乙雖非該1萬元的合法所有人，但其對金錢具有事實上的持有及支配關係；甲以詐術使乙交付款項，仍侵害乙的財產支配利益。即使從所有權觀點觀察，該款項仍屬第三人的財物，刑法第339條本來即明文保護「本人或第三人之物」。

第二，乙購買毒品的目的雖屬違法，仍不會使甲的詐術行為合法化。刑法所處罰的是甲以虛偽說詞取得財物的行為，而不是承認或保護乙的購毒行為。

因此，不能因乙是竊盜犯，或因乙欲購買毒品，即認為甲不成立詐欺罪。

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三、甲另成立收受贓物罪

刑法第349條規定，明知為贓物而收受、搬運、寄藏、故買或媒介者，成立贓物罪。

本題中：

一、核心觀念

本題考刑事訴訟法上的「起訴審查制」，以及法院駁回起訴裁定之救濟方式。

以命題當年（民國110年）法規為準，刑事訴訟法第161條規定：

1. 檢察官就被告犯罪事實，負舉證責任，並指出證明方法。
2. 法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法「顯不足認定被告有成立犯罪之可能」時，應定期通知檢察官補正。
3. 檢察官逾期未補正者，法院得以裁定駁回起訴。
4. 駁回起訴裁定確定後，除有刑事訴訟法第260條各款情形，不得對同一案件再行起訴。

因此，本題核心問題是：檢察官對法院依刑事訴訟法第161條所為的駁回起訴裁定，能否提起抗告。

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二、起訴審查制度之意義

我國刑事訴訟採無罪推定原則，檢察官提起公訴後，仍應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。

起訴審查制的功能，在於避免檢察官所提出的案件，連最基本的犯罪成立可能性都欠缺，卻仍使被告承受完整審判程序的負擔。

但法院的審查僅限於判斷是否已達「顯不足認定被告有成立犯罪之可能」的程度，並非在起訴審查階段即進行完整的證據調查或預先判定被告有罪、無罪。

換言之：

• 「顯不足」是起訴審查的門檻；
• 「不能證明犯罪」則通常應於審判後以無罪判決處理。

法院不得僅因證據證明力尚有爭議，或經初步判斷認為最後有罪機率不高，即逕行駁回起訴。

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三、法院命補正及駁回起訴之法律效果

依刑事訴訟法第161條第2項，法院首先應定期通知檢察官補正。補正的對象，是檢察官所指出的證據及證明方法，例如：

• 補充證據資料；
• 說明證據與待證事實的關聯；
• 指出證據調查方法；
• 釐清如何由相關證據推論被告犯罪。

檢察官補正後，法院仍認為案件顯然欠缺成立犯罪之可能時，實務及通說通常解釋為，應視同檢察官未能有效補正，法院得依同條項後段裁定駁回起訴。

雖然條文文字明定「逾期未補正者」得駁回起訴，題目所示檢察官已補正後仍遭駁回，屬於條文未明文規定的情形。為避免檢察官只要形式上補正，即使實質上完全未補足證明方法，法院仍不得終結程序，應將「補正後仍顯不足」解釋為實質上未完成補正，始符合起訴審查制度之目的。

然而，法院是否確實符合「顯不足」的要件，仍屬法律適用問題，檢察官得請求上級法院審查。

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四、檢察官得否聲明不服

檢察官得對法院駁回起訴之裁定提起抗告。

刑事訴訟法第403條第1項規定，當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院。檢察官在公訴程序中屬於當事人，因此對於法院駁回其起訴的裁定，具有抗告權。

一、核心觀念

本題同時涉及兩個層次：

1. 刑法新舊法比較：刑法第 2 條第 1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
2. 第三審上訴是否合法：刑事訴訟法第 376 條第 1 項第 1 款規定，第一審判決經第二審判決之案件，如其罪之最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金者，原則上不得上訴第三審。

因此，本題關鍵在於：刑法上應適用舊法，是否會導致第三審上訴仍受刑事訴訟法第 376 條限制。

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二、刑法上應適用修正前法律

普通傷害罪在行為時之法定刑為：

三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

嗣後刑法修正為：

五年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五十萬元以下罰金。

修正後法律提高有期徒刑上限及罰金額度，顯然對被告較為不利。

依刑法第 2 條第 1 項之新舊法比較原則，本題應適用對甲較有利之修正前法律。因此，法院在實體判決上，應以修正前普通傷害罪之法定刑作為科刑依據，不得因修法提高刑度而直接適用較重之新法。

然而，刑法適用新舊法，與刑事訴訟法上是否得提起第三審上訴，屬於不同問題。

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三、第三審上訴權應依訴訟法規定判斷

刑事訴訟法第 376 條第 1 項第 1 款所限制者，是「最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪」。

此規定的功能，在於限制輕罪案件之第三審上訴，使第三審集中處理較重大或具有法律統一必要性的案件。其判斷重點，是該罪在第二審判決時的法定刑是否屬於三年以下，而不是法院最後實際宣告的刑度，也不是單純依行為時法律判斷。

本題在第二審審判期間，普通傷害罪已修正為五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。雖然甲因刑法第 2 條第 1 項之規定，實體上仍應適用修正前較有利之法律，但普通傷害罪於第二審判決時的法定刑，已經不是「最重本刑三年以下」之罪。

其判斷如下：

$$\text{修正前最重本刑}=3\text{年}$$ $$\text{修正後最重本刑}=5\text{年}$$