111 司法特考三等 司法官及律師（選試勞動社會法） 民法與民事訴訟法(二) 考古題詳解

本題以命題當年（民國 111 年）法規為準進行解析。

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核心觀念

本題橫跨民法物權編之「相鄰關係」與民事訴訟法之「共同訴訟」、「上訴審程序」，核心測驗以下法條與法理：

1. 民法第 787 條（袋地通行權）：

• 法規範目的：調和相鄰關係、物盡其利、發揮土地經濟效用之公益性。
• 處所及方法之衡量：民法第 787 條第 2 項「擇其周圍地損害最少之處所及方法」。
• 與公法建築法規之關係：公法上之建築管制標準（如建築技術規則之通路寬度）非私法袋地通行權酌定之絕對標準。

2. 訴訟類型論：確認訴訟、給付訴訟與學理上「形式的形成訴訟（非訟事件化）」之定性。
3. 民事訴訟法第 53 條、第 55 條（普通共同訴訟）：周圍地所有人數人為共同被告時之共同訴訟型態與「共同訴訟人獨立原則」。
4. 民事訴訟法第 388 條、第 450 條（上訴審範圍）：移審效之主觀範圍、處分權主義與「不利益變更禁止原則」。

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解題方法

1. 第（一）小題：

• 先引民法第 787 條第 2 項之損害最小原則，並鋪陳最高法院實務綜合衡量之具體因素（地勢、距離、利用現況、利益衡量等）。
• 次就「是否必須符合建築法」區分私法相鄰關係與公法建管行政之目的不同，點出實務見解（最高法院 102 年度台上字第 262 號判決等）：法院「得審酌」但「非必須受其拘束」。

2. 第（二）小題：

• 闡述規範目的：貫徹所有權社會化，避免土地成為孤島，調和私益並增進社會經濟整體效益。
• 定性訴訟類型：依原告聲明之不同切入，分別分析「確認之訴」（確認通行權存在）與「給付之訴」（容忍通行、除去地上物）；再補充學理上將酌定處所方法定性為具有裁量性之「形式的形成訴訟」。

3. 第（三）小題：

• 定性共同訴訟：乙、丙各為獨立鄰地所有人，法律關係各別，為民事訴訟法第 53 條第 3 款之普通共同訴訟，適用第 55 條共同訴訟獨立原則。
• 分析移審效與二審裁判權限：乙上訴之主觀移審效不及於丙；甲對丙之訴因未聲明不服而告確定；二審法院受處分權主義（民事訴訟法第 388 條）拘束，不得改判丙地有通行權，否則即屬訴外裁判且侵害丙之聽審權與程序保障。

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爭點深度詳解

（一）通行處所及方法之審酌因素，及道路寬度與建築法規之關係

1. 審酌通行處所及方法應列入考慮之因素：

• 依民法第 787 條第 2 項規定，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。此即「損害最少原則」。
• 依最高法院見解（如最高法院 85 年台上字第 1781 號判決、87 年台上字第 2247 號判決），法院於具體酌定時，應綜合審酌下列因素：

1. 袋地之客觀條件與利用目的：袋地之位置、地勢、面積、形狀及法定通常使用之目的（如本件為建築用地）。

2. 與公路聯絡之客觀情況：各周圍地至公路之距離長短、開設道路之技術難易度、工程費用及自然障礙。

3. 周圍地之現況與所受損害：周圍地目前之利用狀態（是否有既有建物、農作物或經濟設施）、通行是否導致周圍地形成畸零地、基地碎裂化或嚴重影響所有人之居住安寧與土地利用價值。

4. 社會經濟利益之衡量：權衡通行權人通行所獲之經濟利益，與鄰地所有人因供通行所受之損害，依比例原則與誠信原則，力求兩造利益之平衡。

5. 法院准開設之通行道路寬度，是否必須符合相關建築法規定：

• 結論：非必須符合。
• 理由分析：

1. 私法相鄰關係與公法建築管制目的不同：民法第 787 條之袋地通行權，旨在發揮袋地之通常利用價值，調和相鄰關係以謀社會經濟利益，本質為相鄰土地所有權之私法限制；而建築法規（如建築技術規則關於面臨道路或通路寬度之規定）係主管機關基於都市計畫、公共安全、消防、交通等行政管制目的所設之標準。
2. 「通常使用」非以最大效益或特定建築規格為必然：建地之通常使用固指建築房屋，惟土地所有人得建築何種規模之建物（如一般平房住宅、透天厝或大型集合住宅），並非無限制。若袋地所有人意欲興建高密度集合住宅，而要求鄰地提供高達 5 公尺以上之道路，將使鄰地遭受過鉅且難以忍受之損害，顯失衡平。
3. 實務見解之共識：最高法院一致認為，法院酌定通行道路寬度時，相關建築法規僅得作為「參考審酌之因素之一」，並非絕對或必然必須符合建築法規定以使袋地所有人得以取得建造執照（最高法院 85 年台上字第 1781 號判決、102 年台上字第 262 號判決意旨參照）。若符合建築法規定之路寬對鄰地損害過大，法院仍得僅酌定符合基本出入所必要之通行寬度。

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（二）民法第 787 條第 1 項之法規範目的與訴訟類型分析

1. 法規範目的：

• 貫徹所有權社會化理念：所有權並非絕對不受限制之權利，相鄰關係即係基於土地相鄰之實質需要，由法律直接對相鄰地所有權施加之法定限制。
• 地盡其利與避免袋地荒廢：袋地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，若任由周圍地所有人阻絕其對外通路，將使該土地喪失利用價值，形成資源浪費。
• 促進社會公共經濟利益：藉由賦予袋地所有人通行周圍地至公路之法定通行權，促使土地物盡其用，兼顧相鄰土地間之和睦協調與社會整體經濟利益。

2. 袋地所有人提起之訴訟類型：

• 確認訴訟（確認之訴）：
• 袋地通行權為「法定相鄰權」，於符合民法第 787 條第 1 項之法定要件時，即直接依法發生，不待法院判決創設。

核心觀念

說明：本題涉及之法規以命題當年（民國 111 年）法規為準，相關實體法與程序法規定於現行法均無重大修正。

本題為典型的「民法實體法定性」與「民事訴訟法審理爭點整理、證據法則」之跨科整合大型實例題，命題核心包含以下法條與法理：

1. 實體法之權利主張與定性：

• 不動產所有權變動之效力：民法第 758 條（登記生效要件主義）。
• 所有物返還請求權之性質：民法第 767 條第 1 項前段（返還占有）、中段（塗銷或除去妨害），不得作為請求「所有權移轉登記」之請求權基礎。
• 借名登記契約之性質與效果：借名登記契約為無名契約，類推適用民法委任之規定（民法第 529 條）。契約終止後，出名人之返還義務本於類推適用民法第 541 條第 2 項，或依民法第 179 條不當得利請求移轉登記。
• 附條件之贈與／婚約贈與：民法第 99 條第 2 項（解除條件成就）、民法第 979 條之 1（婚約贈與物之返還）。

2. 程序法之審理與爭點整理：

• 訴訟標的理論與特定：原告訴之聲明與原因事實之特定（民事訴訟法第 244 條第 1 項第 2 款、第 3 款）。
• 法官之闡明義務：民事訴訟法第 199 條第 2 項、第 199 條之 1（法律上及事實上陳述之矛盾、訴之聲明與請求權基礎之配合）。
• 爭點整理方法與階段：民事訴訟法第 268 條之 1、第 270 條之 1（一貫性審查、重要性審查、整理不爭執事項與爭執事項）。

3. 證據法之調查與法則：

• 舉證責任之分配：民事訴訟法第 277 條本文（規範說）。出資登記於他人名下之原因關係多端，主張借名登記者應就「借名登記之合意」負舉證責任。
• 證據調查之必要性：民事訴訟法第 286 條本文及但書（不必要之證據得不為調查；毋庸舉證之事實依民事訴訟法第 279 條免證）。
• 民事違法取證之證據能力：實務採「比例原則／利益權衡法則」（最高法院 104 年度台上字第 1455 號、108 年度台上字第 1336 號判決），衡量隱私權保障與發見真實之法益。

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解題方法

本題共分為兩子題，答題時應嚴格遵循實體法與訴訟法之審理邏輯進行開展：

1. 子題（一）切入點：

• 第一步：檢視原告聲明與陳述之矛盾。甲聲明請求「移轉登記」，卻主張「所有物返還請求權（民法第 767 條）」。因 A 屋所有權人為乙，甲非所有權人，依法不得主張民法第 767 條。
• 第二步：法官闡明權之介入。法院應啟動民事訴訟法第 199 條第 2 項及第 199 條之 1，令甲敘明其真意係主張「終止借名登記返還請求權」或「解除條件成就／婚約贈與物返還請求權」，進而特定訴訟標的。
• 第三步：系統化爭點整理流程。依序進行「一貫性審查」$\rightarrow$「重要性審查」$\rightarrow$「固定不爭執事項」$\rightarrow$「梳理爭執事項（實體法、事實與證據爭點）」。

2. 子題（二）切入點：

• 第一步：決定證明責任。先確立借名登記契約與贈與契約之要件事實舉證責任歸屬。
• 第二步：檢驗傳喚丙之調查必要性。檢驗「丙之待證事實」為何。兩造對出資與登記於乙名下不爭執，出賣人丙若未與聞甲乙內部協議，傳喚丙即屬民事訴訟法第 286 條但書「不必要之證據」。
• 第三步：審查對話錄音之證據能力。自「通訊保障及監察法第 29 條第 3 款（非第三人竊聽）」出發，再以民事訴訟上「比例原則與法益權衡」，論證該錄音具有證據能力。

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申論題各方主張與爭點逐項剖析

本題為實例申論題，兩造在訴訟中之各自主張、抗辯及法理效力剖析如下：

1. 甲主張「所有物返還請求權請求移轉登記」之剖析：

• 錯誤定性：依民法第 758 條，A 屋既登記於乙名下，物權法上乙即為合法所有權人。甲未曾登記為所有權人，自無所有權存在，不具備民法第 767 條之要件；況請求移轉登記係請求創設物權變動之債權給付，與第 767 條第 1 項前段之返還占有、中段之塗銷妨害登記迥然不同。
• 訴訟法效果：其主張欠缺請求權一貫性，受訴法院不得逕以無理由判決駁回，必須行使闡明權導正。

2. 乙抗辯「A 屋為甲所贈與」並提出錄音之剖析：

• 防禦方法定性：乙之抗辯性質上為「理由抗辯（實體法對立事實）」，主張兩造間為贈與契約，否認借名登記關係。
• 訴訟法效果：若甲無法證明借名登記合意，甲之本位主張即受挫；乙提出錄音作為支持其受贈事實之反證或間接事實反駁。

3. 甲抗辯「借名登記」及「退萬步言縱為贈與，亦以結婚為條件」之剖析：

• 再抗辯之結構：甲一方面重申其基礎法律關係為「借名登記」，他方面提出備位性質之「附結婚解除條件之贈與（民法第 99 條第 2 項）」或「婚約贈與（民法第 979 條之 1）」。
• 訴訟法效果：此構成攻擊防禦方法之複數主張（實質上之後備主張），法院於爭點整理時應將其區分為「主位爭點（借名登記）」與「備位爭點（附條件贈與）」。

4. 甲聲請傳喚「原出賣人丙」之剖析：

• 待證事實檢驗：丙為出賣人，就買賣契約履行、受領價金及登記指示固能作證，但兩造對甲出資並指示登記於乙名下已無爭執（無庸舉證）。丙對甲、乙兩人間內部原因關係若毫無所悉，即屬欠缺調查關聯性之不必要證據。

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解題技巧

1. 「移轉登記」絕非物上返還請求權：凡題目出現「出資買受登記他人名下，其後起訴請求移轉登記，卻主張民法第 767 條」，必考「法官闡明權（民事訴訟法第 199 條之 1）」與「終止借名登記／不當得利請求權」之訴訟標的導正。
2. 出資登記他人名下之證明責任陷阱：依最高法院見解，出資登記他人名下原因甚多（贈與、清償、寄託、合夥等），「僅有出資之事實」無法直接推定「成立借名登記」。主張借名登記之人（原告甲）必須就「雙方意思表示合致」負實質舉證責任。
3. 民事違法取證之「對話一方」黃金審查公式：

• 第一步：乙為通訊之一方，依通訊保障及監察法第 29 條第 3 款不罰，不構成刑法第 315 條之 1 之妨害秘密罪。
• 第二步：民事訴訟採自由心證與發現真實原則，無刑事訴訟嚴格之證據排除法定規範。
• 第三步：依比例原則進行法益權衡（取證手段強暴脅迫程度 vs. 訴訟防禦必要性與真實發見）。私人對話錄音侵害隱私輕微，具證據能力。

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【答案】

（一）本件之訴訟標的為何？受訴法院應如何整理爭點？