114 司法特考三等 司法官及律師（選試勞動社會法） 民法與民事訴訟法(二) 考古題詳解
第 一 題75 分
甲列乙為被告，向該管法院起訴，聲明求為判命乙拆除坐落於 A 地上之 B 屋，將 A 地返還予甲，主張：
「兩造原本分別共有 A 地，乙依分管協議占用 A 地興建 B 屋。嗣伊就 A 地提起共有物分割之訴，經法院判決命變價分割，A 地確定後，伊依該確定判決聲請強制執行拍賣 A 地，由伊拍定取得 A 地所有權。詎乙拒不拆除 B 屋，爰依民法第 767 條第 1 項規定，求為如聲明之判決」等語。
乙則以：
「伊興建之 B 屋原本係基於兩造間分管協議占用 A 地，此一合法使用 A 地之權限，於甲拍定取得 A 地所有權後，仍繼續存在，伊並非無權占有」等語，資為抗辯。
受訴法院為本案審理後，類推適用民法第 425 條之 1 規定，以兩造間推定有 A 地租賃關係為由，駁回甲之訴。甲即提起上訴，並變更其訴為類推適用民法第 425 條之 1 規定所生租賃關係，請求乙給付租金。試問：
（一）甲於第二審所為訴之變更，是否合法？如為合法，是否影響第一審法院對於原訴所為判決之效力？（25 分）
（二）如第二審法院認甲所為訴之變更合法，且本件訴訟應類推適用民法第 425 條之 1 規定，得否不待甲申請核定租金，逕行判決命乙給付租金予甲？法院應如何盡其闡明義務？（25 分）
（三）承上，如第二審法院判決命乙給付租金確定後，甲再依民法第 767 條第 1 項規定，以「甲、乙間原分管協議已因分割 A 地之判決確定而消滅，縱原共有人甲嗣後拍定取得 A 地所有權，亦不能類推適用民法第 425 條之 1 規定使乙獲得占有權源，此並為最高法院最近之見解」為由，起訴請求乙拆除坐落於 A 地上之 B 屋，將 A 地返還予甲，是否合法？（25 分）
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核心觀念
本題結合第二審訴之變更、民法第425條之1推定租賃關係及訴之撤回後再訴限制。相關法規以命題當年（民國114年）為準。
民法第425條之1第1項規定，土地及其上房屋原同屬一人所有，嗣因讓與而異其所有人時，除另有約定外，推定土地與房屋所有人間於房屋得使用期限內有租賃關係；同條第2項規定，租金數額不能協議時，得請求法院定之。本題第二審法院既認應類推適用該條，甲的租金請求即須處理租金數額如何確定。
（一）第二審訴之變更及第一審判決效力
甲第一審依民法第767條第1項請求拆除 B 屋、返還 A 地，訴訟標的是所有物返還請求權；第二審改依類推適用民法第425條之1所生租賃關係請求給付租金，訴訟標的改為租金債權請求權，屬於以新訴取代舊訴的交換訴之變更。
依民事訴訟法第446條第1項，第二審訴之變更原則上須經他造同意；但符合第255條第1項第2款至第6款所列情形者，不在此限。本題新舊請求均源於甲乙間對 A 地的使用關係、分管協議、共有物分割及甲拍定取得所有權等同一事實，原訴訟資料可供新請求審理，且乙已就甲主張的租賃關係提出抗辯。因此，甲的訴之變更符合民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一」，不必經乙同意，於第二審為之合法。
交換訴之變更合法成立後，原訴視為撤回，原訴訟繫屬消滅。第一審駁回甲拆屋還地請求的判決，於變更範圍內當然失其效力，不再作為第二審審理原訴的裁判基礎。
（二）租金給付請求與法院闡明義務
類推適用民法第425條之1時，須區分租賃關係的成立與租金數額的確定。法院認定推定租賃關係存在，並不等於租金數額已經約定。當事人不能協議租金數額時，須由當事人依同條第2項請求法院定之；在租金數額經核定前，法院不得逕自定出金額，再直接命乙給付該金額。
第 二 題75 分
甲以丙為被告，向該管法院起訴，聲明：「丙應給付甲新臺幣（下同）200 萬元整」；事實主張略為：
「乙於民國 113 年 5 月 1 日向甲借款 300 萬元，逾期未返還借款，甲經多次催告未果。嗣甲查知乙承攬兩所房屋之裝潢工程，該項工程已完工並經驗收，丙尚餘工程尾款 200 萬元未給付乙，甲屢屢要求乙向丙催討工程尾款，乙均未予處理。甲為乙的債權人，乙怠於行使對丙的權利，得依民法第 242 條代位權之規定，代位乙行使對丙之權利。」試問：
（一）依甲所主張之事實，其訴之聲明是否符合代位權行使之規定？法院應為如何之處理？（25 分）
（二）丙抗辯：乙業已清償對甲之該借款債務等語。受訴法院調查結果，若認此項抗辯屬實，應如何判決？甲在本件訴訟判決確定後，得否另對乙提起請求返還該借款之訴？（25 分）
（三）設乙將部分裝潢工程轉包由丁提供材料施作完成，該材料已附合成為丙所有房屋之重要成分，惟乙迄未給付丁工程款，丁得否依民法第 816 條關於不當得利之規定向丙請求償還該材料之價額？（25 分）
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核心觀念
本題考查民法第 242 條債權人代位權的行使方式、代位訴訟中債權人適格要件消滅的程序效果，以及民法第 816 條附合物價額償還請求權的歸屬。
以下均以命題當年（民國 114 年）法規為準。
（一）訴之聲明及法院處理
1. 代位權的行使方式
民法第 242 條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人為保全自己的債權，得以自己名義行使債務人的權利。債權人行使的仍是債務人對第三債務人的實體權利；代位權則使債權人取得訴訟上當事人適格。
本題甲代位乙向丙請求工程尾款，所行使的是乙對丙的工程款債權。依代位權的基本行使方式，訴之聲明應請求丙向乙給付，例如：
丙應給付乙新臺幣 200 萬元。
甲可以在訴訟中代為受領，但那是受領方式的安排，不會因此使工程款債權成為甲自己的債權。
2. 本件聲明不符合代位權行使方式
甲的聲明是「丙應給付甲 200 萬元」，請求丙直接向甲給付。依題目所述，甲沒有主張足以使自己直接取得乙對丙工程款的事實或法律依據；故此聲明把乙對丙的債權，誤作甲對丙的直接債權，與代位權的行使方式不符。
3. 法院應如何處理
法院應先闡明甲更正聲明，改為請求丙向乙給付，並得表明由甲代為受領。若甲仍堅持請求丙直接給付甲，法院應認甲就該直接給付請求欠缺實體法上請求權，判決駁回其訴。倘甲依闡明更正為向乙給付，法院再就代位權及乙對丙工程款債權是否成立進行實體審理。
（二）乙已清償借款時的判決及另訴
1. 代位權的訴訟上要件
甲依民法第 242 條代位乙，須甲對乙的借款債權仍存在。若乙已清償借款，甲即不再是乙的債權人，欠缺代位乙行使權利的訴訟實施權。這是代位訴訟中當事人適格的要件，不是乙對丙工程款債權是否存在的實體要件。
2. 本件應為何種判決
丙抗辯乙已清償對甲的借款，法院調查後認定屬實，應認甲已不具代位權的訴訟實施權，依民事訴訟法第 249 條第 2 項第 1 款，以判決駁回甲之訴。此為程序上欠缺訴訟要件所作的判決，不是認定乙對丙沒有工程款債權。