108 司法特考三等 司法官及律師（選試智慧財產法） 智慧財產法 考古題詳解
第 一 題
甲主張 A 公司所註冊指定使用於「中藥品」商品之文字商標「康 O」（創意性商標，先天識別性甚強），無正當事由迄未使用已滿 3 年，違反商標法第 63 條第 1 項第 2 款規定，應予廢止註冊。商標權人 A 公司乃提出下列 3 年內使用之證據，以證明有商標之使用。請附具理由回答下列問題：
（一）A 公司提出賣給藥局的估價單，記載之中藥品名上有「康 O」二字者，均加註「康 O」記號，並有補強證據，如送貨收據、統一發票等，證明確有銷貨之事實；甲則抗辯稱：估價單屬私文書，為購買憑證之收據性質，屬於交易之內部文書，並無向藥局行銷商品之行為。請說明何者有理由？（15 分）
（二）A 公司因指定商品「中藥品」之銷量不佳，乃在作為贈品之環保袋上加附系爭商標，令消費者得以認識其欲促銷之中藥商品，主張有使用系爭商標。甲則抗辯因該贈品並非中藥品，故非屬商標之使用。請說明何者有理由？（10 分）
（三）A 公司在他人所有商標之中藥品（如 O 牛運功散等中藥商品）外包裝上，除原藥品商標外，再於明顯地方以油印附加系爭商標於上，而販售之，主張有以系爭商標販賣中藥品。甲則抗辯 A 之行為係提供藥品零售服務，而非系爭商標指定商品之使用。請說明何者有理由？（15 分）
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核心觀念與解題方法
本題考「商標維權使用」及「使用證據是否對應註冊指定商品」。依民國 108 年商標法第 5 條，商標使用須同時具備：
- 以行銷為目的：在商業交易中促銷或銷售商品、服務。
- 有法定使用態樣：例如將商標用於商品、包裝，或用於與商品有關的商業文書、廣告。
- 足以使相關消費者認識其為商標：也就是能使消費者將標示與商品來源連結。
商標法第 63 條第 1 項第 2 款規定，商標無正當事由迄未使用或繼續停止使用滿三年者，得廢止註冊。依同法第 67 條第 3 項準用第 57 條第 3 項，商標權人應提出使用證據。判斷時須看證據能否證明商標在交易中真實使用，並使消費者認識其為商標；文書是否屬內部文件、商品是否免費贈送，都不是單獨決定因素。
本題另須區分：商標標示在某物品上，不當然等於在該商標註冊指定的商品上使用；仍要看該標示是否使消費者認識其表彰的商品或服務來源。
以下依民國 108 年法規及當時實務見解作答。
（一）估價單記載「康 O」並有交易補強證據
甲的抗辯無理由，A 公司提出的證據足以證明商標使用。
商標法第 5 條第 1 項第 4 款所稱「與商品或服務有關之商業文書」，包括用於交易過程、足以傳遞商品資訊的估價單。條文並未以文書必須對一般消費者公開，或必須是對外廣告為限；在本題中，藥局是 A 公司交易鏈中的相關消費者，估價單能使藥局辨識商品及其來源，即可能構成商標使用。
本題估價單將「康 O」標示於中藥品名上，並有送貨收據、統一發票證明確有銷貨，足以相互補強：估價單不是與實際交易無關的形式文件，而是與中藥品交易相連的商業文書。若「康 O」的標示方式足使藥局認識其為商品來源標識，即符合商標法第 5 條的使用要件。
估價單屬私文書，不代表它不能作為商標使用證據；所謂「內部文書」也不是排除商標使用的法定理由。關鍵是文件的交易功能、商標呈現方式，以及其他資料能否證實有真實交易。
（二）在環保袋贈品上標示「康 O」以促銷中藥品
在題目所述情形下，A 公司主張有商標使用較有理由；甲不能僅以環保袋不是中藥品，即否認使用。
贈品是否構成商標使用，仍依商標法第 5 條判斷。免費提供不會當然排除行銷目的；若贈品是促銷活動的一部分，並藉此使消費者認識被促銷商品的來源，仍可能構成與指定商品有關的商標使用。
第 二 題
甲建置部落格，分享其心情故事，於「關於我」的欄位中，甲表明：「本部落格內所有文章、照片，均為本人創作，著作權所有，請勿隨意下載重製」，並記載自己的 email 信箱，任何人均得免費自由瀏覽其部落格，亦可留言。
甲於民國 104 年元旦假期前往澎湖旅遊，拍攝一系列照片，將之張貼於自己的部落格內。
之後，某大學學生乙為撰寫關於澎湖漁民捕魚活動歷史的學期報告，遂將甲的部落格內其中 1 張雙心石滬的 X 照片下載，置於報告內。其報告全文共 5 萬字、照片共有 30 張（含甲的雙心石滬 X 照片 1 張），其後乙取得 A+ 的高分。
嗣甲發現乙的學期報告及其內雙心石滬照片，即向智慧財產法院提起民事訴訟，主張乙侵害其著作財產權；乙則抗辯該照片不符合著作保護要件，不受著作權法保護。試附具理由回答下列問題：
（一）甲就其雙心石滬的 X 照片是否享有著作權？（10 分）
（二）如 X 照片享有著作權，乙應如何抗辯，始免於侵害著作權之法律責任？（20 分）
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核心觀念與解題方法
本題考查攝影著作的保護要件，以及學生在學期報告中使用網路照片，能否主張著作權法上的「引用」與「合理使用」。應先判斷甲的照片是否為受保護著作；若是，再檢視乙的使用是否符合著作權法第52條、第64條及第65條的要件。
以下以命題當年（民國108年）法規為準。相關合理使用規定於本題所涉部分並無影響解答的重要後續修正。
（一）甲就 X 照片是否享有著作權？
著作權法第3條第1項第1款所稱著作，須為文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。依同法第5條第1項各款著作內容例示，攝影著作是以攝影方法製作、以固定影像表現思想或感情的著作。
照片受保護，須具備「原創性」，包含：
- 原始性：由著作人獨立完成，並非抄襲或剽竊他人作品。
- 創作性：具有最低程度的創意，足以表現著作人的個性或精神作用；不必達到前所未有的高度。
攝影者對拍攝主題、時間、角度、距離、光線、構圖及影像處理所作的選擇，可能呈現其個人創意。即使拍攝的是客觀存在的雙心石滬，也不因此當然排除著作權保護；仍應視照片本身是否呈現攝影者的選擇與安排。反之，若只是毫無選擇或創意的機械式紀錄，仍可能不具創作性。
本題僅說甲拍攝一系列澎湖旅遊照片，並將 X 照片張貼於部落格，沒有指出照片是抄襲而來，也沒有事實顯示其為純粹機械紀錄。依通常旅遊攝影情形，甲選擇拍攝雙心石滬的時機、角度及構圖，足以呈現最低程度的創作性，應認 X 照片為攝影著作，受著作權法保護。甲既為實際拍攝者，原則上自著作完成時即取得著作權，不以登記或刊載「著作權所有」聲明為成立要件；部落格聲明則可作為權利主張的佐證。
小結：依題示事實，甲就 X 照片享有著作權。乙僅以「照片不符合著作保護要件」抗辯，並不足以推翻照片具有最低程度創作性的判斷。
（二）乙如何抗辯，始免於侵害著作權責任？
1. 先確認乙的行為涉及著作財產權
乙將 X 照片下載，涉及著作權法第3條所稱的「重製」；將照片置於報告中，也可能涉及將照片重製於報告。甲已公開將照片張貼於部落格，照片屬已公開發表著作，但公開瀏覽不等於授權他人下載、重製或利用。甲在部落格明示「請勿隨意下載重製」，更不能解讀為默示授權。
乙若要免責，應主張其利用符合著作權法第52條的引用規定，並依第65條判斷是否屬合理使用。
2. 主張第52條「為研究目的之引用」
著作權法第52條規定，為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。學生撰寫學期報告，原則上可屬研究目的；但「為報告而使用」不代表當然合理，仍須符合下列要求：
- 目的正當且使用有必要：照片須與報告所探討的澎湖漁民捕魚活動歷史具有關聯，並是為說明、佐證或評論而使用。
- 引用須附屬於自己的創作：照片應服務於乙的文字論述，不能只是把甲的照片當作報告裝飾，或單純以照片取代自己的說明。
第 三 題
甲為 A 光學鏡頭製造公司（下稱 A 公司）的行銷單位業務員，與 A 公司訂立僱傭契約，其中有條款關於研發成果歸屬，約定甲於 A 公司任職期間之所有發明，均自動歸屬於 A 公司，甲不得有異議。
由於甲於任職 A 公司前，具有光學科技研究的博士學位與研究經驗，鑑於市場對智慧型手機之防震數位鏡頭的需求頗殷，遂自行研發 X 型防震數位鏡頭之生產技術。研發期間，甲曾利用或參考 A 公司的資料庫與現存光學鏡頭製造技術，並常就光學技術的技術問題諮詢 A 公司之研發部門。
甲完成 X 型防震數位鏡頭之生產技術後，並未通知 A 公司，竟自行向經濟部智慧財產局申請發明專利，三年後獲授予專利之審定並公告。後因甲有資金之需要，將 X 型防震數位鏡頭之方法專利權讓與於乙，並業已向經濟部智慧財產局完成專利權之讓與登記。乙取得該專利後，大量生產 X 型防震數位鏡頭，於市場上銷售。試附理由回答下列問題：
（一）該發明之專利權歸屬於何者？設若 A 公司得知乙產銷 X 型防震數位鏡頭之情事，欲以甲非 X 型防震數位鏡頭相關方法專利案之發明專利申請權人，舉發該方法專利，並依專利法第 35 條規定請求救濟，其是否有理由？（20 分）
（二）A 公司未經乙之同意，亦於市場產銷 X 型防震數位鏡頭。乙得否對 A 公司主張專利權侵害而請求損害賠償？（10 分）
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核心觀念與法規
以下以命題當年（民國 108 年）法規為準。本題涉及專利法第 5、7、8、9、35、71 條：先判斷發明是否屬於「職務上發明」，再判斷員工與公司間的契約能否改變專利權歸屬；若專利由非專利申請權人取得，真正權利人則得依第 35 條主張救濟。現行法已修正第 71 條的舉發事由編次；以下依命題年度規定說明。
專利法第 7 條第 1 項規定，受雇人於職務上完成的發明，其專利申請權及專利權原則上屬於雇用人；同條第 2 項所稱職務上發明，是指受雇人於僱傭關係中之工作所完成的發明。專利法第 8 條則規定，非職務上發明的專利申請權及專利權屬於受雇人；若該發明利用雇用人資源或經驗，雇用人得於支付合理報酬後，在該事業實施。第 9 條並明定，雇用人與受雇人約定使受雇人不得享有非職務上發明的權益者，該約定無效。
解題方法
本題應依序判斷：
- 先看工作內容與發明的關係。發明是在僱傭關係中完成，不等於就是職務上發明；仍須判斷是否屬於受雇人的工作。
- 再看契約條款範圍。即使契約約定任職期間所有發明均歸公司，若其中包含非職務上發明，仍受專利法第 9 條限制。
- 最後分開處理權利歸屬與雇主的實施利益。非職務上發明的權利可屬員工，但利用雇主資源或經驗時，雇主可能取得法定實施權；這不等同於取得專利權。
（一）專利權歸屬及 A 公司依第 35 條請求救濟
1. X 型鏡頭技術是否為職務上發明
甲是 A 公司的行銷單位業務員，題目沒有指出甲負有光學技術研發職務，也未顯示其研發 X 型鏡頭是受公司指派或屬其工作內容。甲在任職前已有光學科技博士學位與研究經驗，並自行研發該生產技術。因此，不能僅因發明是在任職期間完成，就認定為職務上發明。
甲曾使用或參考 A 公司的資料庫與既有製造技術，並向研發部門諮詢技術問題，足以涉及「利用雇用人資源或經驗」，但這些事實本身不會把非職務上發明轉化為職務上發明。依題示事實，X 型鏡頭生產技術應認定為非職務上發明。
2. 「任職期間所有發明均歸公司」條款的效力
甲與 A 公司約定任職期間所有發明均自動歸 A 公司，範圍涵蓋非職務上發明。依專利法第 9 條，雇主不得以契約剝奪受雇人對非職務上發明的專利權益；該部分約定無效。因此，該條款不能使 A 公司取得本件非職務上發明的專利申請權或專利權。
3. 專利權歸屬及 A 公司的法定利益
依專利法第 8 條第 1 項，X 型鏡頭技術的專利申請權及專利權原屬甲。甲未以書面通知 A 公司，雖不符合第 8 條第 2 項的通知義務，但通知義務的違反不會因此使專利權自動移轉給 A 公司。
然而，因甲利用 A 公司資料庫、現存技術或研發經驗，A 公司得依第 8 條第 1 項但書，於支付合理報酬後，在該事業實施該發明。此為法定實施利益，並非專利權歸屬於 A 公司。