108 司法特考三等 司法官 民法與民事訴訟法(一) 考古題詳解

核心觀念

本題以社團法人運作、借名登記之外部變價，以及最高限額抵押權之擔保範疇為核心，貫穿民法總則、債編與物權編之體系，各子題涉及之法條與核心概念如下：

1. 第一小題：

• 法人解散與清算人之法定清算職務（民國 108 年民法第 37 條、第 40 條）。
• 侵權行為之「違反保護他人之法律」（民法第 184 條第 2 項）及「相當因果關係」之判斷。
• 法人代表人之侵權行為連帶責任（民法第 28 條）。

2. 第二小題：

• 借名登記契約之法律性質（類推適用民法第 529 條委任規定）與當事人死亡之效力（民法第 550 條）。
• 出賣借名登記財產之法律效果與給付不能（民法第 226 條第 1 項）。
• 代償請求權（類推適用民法第 225 條第 2 項）之成立要件、客體範圍（交易代位）及其消滅時效起算點（民法第 125 條、第 128 條，兼論「原債權時效接續說」與「獨立起算說」）。

3. 第三小題：

• 96 年修正後最高限額抵押權之擔保債權限制（民法第 881 條之 1 第 2 項「一定法律關係」限制，嚴禁概括最高限額抵押權）。
• 民法物權編施行法第 17 條關於新法溯及效力之規範（第 881 條之 1 第 2 項不溯及既往）。
• 96 年修正前最高限額抵押權之實務見解（最高法院 84 年台上字第 1967 號判例）、定型化契約顯失公平（民法第 247 條之 1），以及「物上保證人」對主債務人為他人保證債務之合理期待與保護。

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解題方法

（一）甲就其借款無法受償之損害，得否向 A 及乙請求連帶賠償？

1. 乙個人是否對甲成立侵權行為（民法第 184 條第 2 項）：

• 保護他人之法律之違反： 社團法人 A 於民國（下同）102 年宣告解散，依民法第 37 條規定，其財產之清算由董事為之。清算程序之目的，旨在了結現務、收取債權、清償債務，確保全體債權人獲得公平受償，自屬民法第 184 條第 2 項之「保護他人之法律」。董事乙「無故不辦理清算」，客觀上違反該保護他人之法律，依法推定其有過失。
• 相當因果關係之欠缺： 損害賠償之成立，須加害行為與損害間具有相當因果關係（依經驗法則，通常有此行為即會生此結果者）。本件甲之債權未能受償，直接原因係因「該棟房屋未投保火災保險發生火災滅失」，導致 A 責任財產所剩無幾。 縱乙即時進行清算，依民法第 88 條第 1 項規定，清算人應以公告催告債權人申報債權，其催告期間「不得少於三個月」；且依同法第 89 條，在催告期間內清算人不得對債權人清償。復依一般清算實務，造具財產目錄、資產估價、拍賣或處分不動產，於半年內通常未能完成變價分配。 房屋失火屬於不可預見之外來偶發事變，乙「不辦理清算」之消極不作為，依經驗法則，並不必然導致責任財產遭受天災或意外焚燬；又民法並未強行課予清算人為法人財產投保火災保險之法定義務，難認乙未投保具違法性。因此，乙之不作為與甲債權無法受償之損害間，欠缺相當因果關係，乙對甲不成立侵權行為責任。

2. A 法人是否成立民法第 28 條之連帶賠償責任：

• 依民法第 28 條規定，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，始與該行為人連帶負賠償責任。
• 本件行為人董事乙對甲個人既不成立侵權行為責任，主體責任不成立，A 法人自無從依民法第 28 條負連帶賠償責任。

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（二）丁於 107 年依代償請求權請求乙交付土地價金 2,500 萬元，乙之時效抗辯有無理由？

1. 丁得否向乙主張代償請求權：

• 借名登記之終止與返還請求權： 丙以 2,000 萬元向 A 購地借名登記於乙名下，借名登記契約存在於丙、乙之間。借名登記重在當事人間之高度信賴，性質與委任契約同，類推適用民法第 529 條委任之規定。 丙於 90 年去世，依民法第 550 條本文，委任關係因當事人一方死亡而消滅，故借名登記關係於 90 年丙死亡時即告終止。丁為丙之單獨繼承人，依民法第 1148 條承受丙之一切權利義務，丁對乙取得借名登記物返還請求權（類推適用民法第 541 條第 2 項或依不當得利之規定）。
• 擅自處分致給付不能與代償請求權： 乙於 98 年將該地出售移轉登記予第三人，第三人已取得所有權，致乙對丁返還土地之義務陷於給付不能，且係可歸責於乙之事由（民法第 226 條第 1 項）。 民法第 225 條第 2 項規定，債務人因免給付義務之關係，受領賠償物者，債權人得向債務人請求賠償物之交付。實務通說（最高法院 80 年台上字第 2504 號判決）採取廣義解釋，認為「受領賠償物」包含債務人處分給付標的物所取得之實質對價（交易代位）。故丁得類推適用該項規定，行使代償請求權，請求乙交付因出售土地所取得之全部價金 $2,500\text{ 萬元}$（包含溢價部分）。

2. 乙提出消滅時效抗辯有無理由（核心爭點）：

• 原返還請求權於 98 年給付不能時尚未罹於時效： 原借名物返還請求權自 90 年契約消滅時起算，依民法第 125 條規定，其消滅時效為 15 年，原應於 $90 + 15 = 105\text{ 年}$屆滿。乙於 98 年出售該地時，原請求權僅歷經 8 年，尚未罹於消滅時效。
• 代償請求權之時效起算點學說爭議：
• 甲說（同一性說／原債權時效接續說）： 認為代償請求權僅為原債權之變形，基於權利之同一性，其消滅時效期間與起算點應與原債權一致。若採此說，時效仍自 90 年起算，於 105 年時效即已完成，丁於 107 年起訴，乙之抗辯即有理由。
• 乙說（獨立起算說／新權利說，實務主流與最高法院見解）： 依民法第 128 條前段規定，消滅時效自請求權「可行使時」起算。在標的物給付不能發生前，債務人尚未處分標的物受領代價，代償請求權根本尚未發生，債權人無從行使，自不能起算時效。

本題以命題當年（民國 108 年）法規為準（民法親屬編、繼承編與物權編之相關規定迄今無影響本題結論之實質修正；本題關鍵實務見解為司法院釋字第 771 號解釋）。

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核心觀念

1. 認領之血統真實主義與無效確認：

• 民法第 1065 條第 1 項規定，非婚生子女經生父認領或撫育者，視為婚生子女。認領與撫育擬制認領，均以具備「客觀上真實之血統聯絡」為實質生效要件。若無血緣關係，認領自始、當然、確定無效。
• 民法第 1070 條「生父認領後不得撤銷」之限制，僅適用於有真實血緣關係之認領；無血緣關係之認領既屬無效，利害關係人（如真正繼承人）得依家事事件法及民法規定主張其無效。

2. 表見繼承人與遺產分割之效力：

• 表見繼承人指無繼承權，但因事實上或身分外觀被誤認為繼承人而占有遺產之人。非繼承人參與遺產分割協議，該分割協議因當事人欠缺繼承人資格而自始無效。

3. 繼承回復請求權（民法第 1146 條）之消滅時效：

• 繼承權受侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。其時效自知悉被侵害之時起，2 年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾 10 年者亦同。

4. 物上請求權（民法第 767 條）與繼承回復請求權之競合（司法院釋字第 771 號解釋）：

• 司法院釋字第 771 號解釋宣告最高法院 40 年台上字第 730 號判例違憲不再援用。繼承回復請求權時效完成後，真正繼承人不喪失其已繼承之權利，仍得行使民法第 767 條物上請求權。

5. 時效取得之要件與限制：

• 動產取得時效：民法第 768 條（5 年自主和平公然占有）、第 768 條之 1（3 年善意無過失占有）。
• 不動產取得時效：民法第 769 條、第 770 條僅限於「未登記之不動產」；已登記之不動產無取得時效之適用，且依司法院釋字第 107 號、第 164 號解釋，已登記不動產物上請求權無消滅時效之適用。

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解題方法

（一）小題：乙得否於知悉丙之生父為戊時，主張丙非甲之子，對甲之遺產無繼承權？

1. 認領及撫育均以真實血緣聯絡為前提：

• 民法第 1065 條第 1 項規定，非婚生子女經生父認領或經生父撫育而視為認領者，視為婚生子女。認領係生父承諾認領非婚生子女為自己親生子女之身分行為，基於身分法上「血統真實主義」，必以被認領人與認領人間具有真實血統血緣為必要條件。
• 甲明知丙為戊之子，雙方無自然血緣聯絡，甲對丙所為之認領欠缺實質要件，自始、當然、確定無效。
• 甲雖有撫育丙之事實，但民法第 1065 條第 1 項但書之「撫育視為認領」，其本質仍為認領之擬制，同樣必須以客觀血緣為基礎，故非生父之撫育不生擬制認領之效力（最高法院 86 年台上字第 1908 號判例意旨參照）。

2. 民法第 1070 條之限制不適用於無效認領：

• 民法第 1070 條前段規定「生父認領後，不得撤銷」，係以反悔撤銷「有效認領」為規範對象。若自始無真實血緣關係，該認領為「無效」而非「得撤銷」，自不受第 1070 條之限制。

3. 乙具備法律上利害關係，得主張認領無效：

• 甲死亡時，繼承即告開始（民法第 1147 條）。乙為甲之親生子，若丙具有繼承權，乙之應繼分將被侵奪為二分之一；若丙無繼承權，乙則為甲之單獨繼承人（民法第 1138 條第 1 款）。
• 乙對丙是否具備繼承權具有直接且重大之法律上利害關係，故乙知悉實情後，自得提起「確認認領無效之訴」或於訴訟中以攻擊防禦方法主張丙非甲之子，認領自始無效，丙對甲之遺產無繼承權。

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（二）小題：乙於甲死亡後 6 年知悉丙之生父為戊，得否向丙請求返還 B 車？丙得否主張時效取得？

1. 乙得向丙請求返還 B 車：

• 繼承之效力與分割協議之無效：甲死亡時，乙單獨繼承甲之全部遺產（包括 B 車）。乙與表見繼承人丙所為之遺產分割協議，因非繼承人參與分配而欠缺處分權限，該分割協議自始無效，B 車所有權仍歸乙單獨所有。
• 繼承回復請求權尚未罹於消滅時效：
• 依民法第 1146 條第 2 項規定，繼承回復請求權自「知悉被侵害之時起，2 年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾 10 年者亦同」。
• 乙係於甲死亡後「第 6 年始知悉」，此時距離繼承開始（甲死亡時）尚未逾 10 年，且乙於知悉時起算之 2 年短期時效尚未屆滿。乙之繼承回復請求權未罹於時效，自得依民法第 1146 條第 1 項請求丙返還 B 車。
• 所有物返還請求權亦得行使：縱依物上請求權競合之觀點，乙為 B 車所有權人，亦得依民法第 767 條第 1 項前段請求無權占有人丙返還 B 車。

2. 丙不得主張因時效取得 B 車所有權而拒絕返還：

• 動產時效取得之規範要件：民法第 768 條規定，以所有之意思，5 年間和平、公然、繼續占有他人之動產者，取得其所有權；民法第 768 條之 1 則規定，善意且無過失占有者，期間縮短為 3 年。