113 司法特考四等 執行員類科 民事訴訟法概要與刑事訴訟法概要 考古題詳解

核心觀念

本題考民法第 242 條債權人代位權的訴訟當事人、訴之聲明，以及代位訴訟繫屬中債務人能否另行起訴。

乙對甲負有借款債務；乙對丙則有因和解而生的 100 萬元金錢債權。乙怠於行使此債權，且其怠於行使有害甲的借款債權，甲得以自己名義代位行使乙對丙的權利。代位權行使範圍以保全甲債權所必要者為限。

本題以命題當年（民國 113 年）法規為準。民法第 242 條及本題相關規定，截至命題當年與現行法並無影響本題結論的重要修正。

解題方法

依序判斷三件事：

1. 代位訴訟是甲以自己名義行使乙對丙的權利，故確認訴訟當事人。
2. 訴之聲明須表明甲係代位乙請求丙給付，而非請求丙直接清償甲的借款債權。
3. 判斷乙能否另訴時，須區分「甲得代位行使乙的權利」與「乙喪失自己的實體權利」；並確認代位訴訟繫屬對乙另行起訴的程序影響。

（一）甲提起代位訴訟，應列何人為被告？

甲依民法第 242 條以自己名義行使乙對丙的權利，故甲為原告，丙為被告。乙是被代位行使權利的債務人，並非本件被告。

因此，當事人為：

• 原告：甲
• 被告：丙

（二）訴之聲明應如何撰寫？

訴之聲明應請求丙向乙給付，並表明甲係代位乙行使其對丙的債權。可寫為：

被告丙應給付乙新臺幣 100 萬元。

為明確呈現代位關係，也可寫為：

原告甲代位乙請求被告丙給付乙新臺幣 100 萬元。

核心觀念

本題考查法院對案件行使審判權的範圍，以及在具有審判權的法院之間，如何依案件性質與地域分配管轄；並進一步考查法定法官原則與管轄恆定原則。以下以命題當年（民國 113 年）法規為準。

一、審判權

審判權是法院對特定類型事件行使司法審判的權限，解決的是「此事件應由哪一種法院體系審理」的問題。例如，刑事案件原則上由普通法院審判，行政訴訟事件則由行政法院審判。欠缺審判權，是法院體系對該類事件無權審理；有審判權之後，才進一步判斷由哪一個具體法院審理，也就是管轄權問題。

就刑事訴訟而言，刑事訴訟法所規範的刑事案件，原則上屬普通法院的審判權範圍。若普通法院欠缺審判權，便無須再討論其事物管轄或土地管轄。

二、管轄權

管轄權是將已屬某法院體系審判權範圍內的案件，依法律分配給特定法院審理的權限。管轄權以審判權存在為前提；欠缺審判權時，亦無從認定該法院對案件具有管轄權。

1. 事物管轄 事物管轄是依案件種類、性質或審級，決定由哪一級或哪一類法院審理。

依刑事訴訟法第 4 條，地方法院原則上具有刑事案件第一審管轄權；內亂罪、外患罪及妨害國交罪，第一審管轄權則屬高等法院。此為依案件性質配置第一審法院的事物管轄規定。

2. 土地管轄 土地管轄是依案件與特定地域的連結，決定由哪一地方法院審理。

依刑事訴訟法第 5 條第 1 項，案件由犯罪地或被告住所、居所、所在地的法院管轄。

一、核心觀念與法條

本題在考刑事訴訟法第370條所定的不利益變更禁止原則，以及該原則的目的與例外。以下以命題當年（民國113年）法規為準。

刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」同條第2項並將此原則適用於第二審法院撤銷原判決後，重新定應執行刑的情形；第3項則規定，前二項所稱原審判決之刑，包括原判決所宣告的刑及其定應執行之刑。

因此，所謂不利益變更禁止，是指只有被告上訴，或上訴是為被告利益而提起時，第二審原則上不得宣告較第一審更重的刑。依實務見解，判斷是否較重，應比較原審與第二審判決的刑及法律效果；刑罰以外的沒收，實務認為不具刑罰性，原則上不在本條禁止範圍內。

二、立法目的

被告依法提起上訴，是尋求救濟的正當權利行使。若被告因為擔心上訴後反而受到更重刑罰而不敢上訴，將使上訴權受到寒蟬效果。因此，本原則旨在保障被告能自由行使上訴權，並落實憲法訴訟權保障。

不過，法條另設例外，表示立法上也兼顧裁判正確及實體正義；故我國採取的是相對不利益變更禁止，而非任何情況都絕對不得加重。

三、適用範圍與判斷方法

先確認上訴方向：若只有被告上訴，或上訴是為被告利益而提起，原則上適用本條；若有合法且有理由的檢察官或自訴人為被告不利益而上訴，則不受本條原則限制。

其次，比較第一審與第二審所宣告的刑。所稱「刑」包括主刑、從刑及數罪併罰所定的應執行刑。判斷時不能只看刑名或刑期，也應注意緩刑等對被告有利的法律效果；例如，第一審宣告緩刑，第二審撤銷緩刑，實務認為可能構成不利益變更。

四、例外與實務舉例

（一）檢察官或自訴人為被告不利益而上訴

若檢察官或自訴人依法為被告不利益提起上訴，第二審得在上訴範圍內改判較重之刑。