107 地方特考四等 法律廉政 刑法概要 考古題詳解

核心觀念

本題以命題當年（民國 107 年）法規為準（相關條文迄今未修正）。本題測驗之核心法條與法理包括：

1. 刑法第 271 條第 1 項、第 2 項（殺人既遂與未遂罪）：行為人主觀上具備殺人故意，客觀上已著手實行殺害行為，惟未發生死亡結果。
2. 刑法第 25 條第 1 項（普通未遂）：已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
3. 刑法第 26 條（不能未遂）：行為不能發生結果，又無危險者，不罰。
4. 「不能發生結果」與「無危險」之認定標準：

• 客觀危險說（實務主流見解）：以行為時客觀存在之一切事實為基礎，事後客觀審查。若依自然因果法則，該行為自始絕無導致法益受侵害之可能，即屬「無危險」。
• 重大無知說（學說通說）：行為人是否出於對基本自然法則或因果關係之愚昧盲目（重大無知）。若常人均知不可行而行為人誤信可行，即無動搖社會大眾對法秩序信賴之危險，屬「無危險」。

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解題方法

本題為經典刑法實例題，解題切入點採犯罪三階論（構成要件該當性、違法性、罪責），並聚焦於「未遂犯類型之定性（普通未遂 vs. 不能未遂）」：

一、構成要件該當性

1. 主觀要件： 甲明知手槍具有殺傷力，朝乙之黑影射擊並大喊「給我去死」，顯見甲具備剝奪乙生命之直接故意（殺人故意）。
2. 客觀要件： 甲舉槍瞄準目標並扣動扳機射擊，依其主觀犯罪計畫，已直接朝向法益侵害邁進，該當殺人行為之「著手實行」。然因乙毫髮無傷，死亡結果未發生，客觀構成要件未既遂，該當殺人未遂罪之構成要件。

二、違法性與罪責

甲無任何阻卻違法事由（如正當防衛、緊急避難），且具完全責任能力，具備違法性與罪責。

三、未遂型態之審查：普通未遂（刑法第 25 條）或不能未遂（刑法第 26 條）

本題關鍵在於：手槍有效射程不超過 $450\text{ m}$，而目標乙遠在近 $1\text{ km}$（$1000\text{ m}$）處，甲之射擊是否屬於「不能發生結果，又無危險」？

1. 依客觀危險說檢驗： 以事後查明之客觀物理條件觀察，子彈受空氣阻力與地心引力限制，於有效射程之外動能急遽衰減、軌道墜落，在距離達 $1\text{ km}$ 之處，子彈於物理法則上自始絕無可能命中並射穿人體致死。該行為對於乙之生命法益客觀上完全不具侵害危險，該當「不能發生結果，又無危險」。
2. 依重大無知說檢驗： 手槍射程有限為一般日常生活所周知之常識。常人皆知普通手槍絕無可能擊中遠達 1 公里外之目標，甲誤以為可以取乙性命而狂轟，係本於對基本物理因果法則之重大無知，客觀上亦不足以動搖法秩序之和平，欠缺危險性。

本題以命題當年（民國 107 年）法規為論處基準。現行刑法第 164 條與第 165 條雖於民國 108 年修正提高罰金刑度，但構成要件與核心評價標準完全一致。

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核心觀念

1. 頂替罪之構成要件（刑法第 164 條第 2 項）：行為人頂替「犯人」或「脫逃人」，即足當之。出面冒名頂替他人犯罪者，直接妨害國家刑事司法追訴之真實性。
2. 頂替罪與未指定犯人誣告罪之競合關係（刑法第 171 條第 1 項）：頂替者向偵查機關自承犯罪，本質上亦包含誣告自己之行為，實務通說採「法條競合（吸收關係）」，僅論以頂替罪，不另成立未指定犯人誣告罪。
3. 湮滅刑事證據罪（刑法第 165 條）：行為客體必須是「關係『他人』刑事被告案件之證據」。行為人擦拭、去除真正犯人之指紋，破壞證明犯罪痕跡之真實性，屬「湮滅」行為。
4. 妨害司法罪章之親屬寬典（刑法第 167 條）：僅限於「配偶、五親等內之血親或三親等內之姻親」，「朋友」、「結拜兄弟」或「義氣相挺之友人」無寬典之適用。
5. 共謀共同正犯之成立（刑法第 28 條）：頂替罪並非身分犯，亦非親手犯。未親自出面頂替之人，若與頂替者有犯意聯絡並有行為分擔（例如共謀並準備頂替之假證物），仍得成立頂替罪之共同正犯。

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解題方法

本題為標準的國家考試刑事法申論題，切入點應採「按行為人分別檢討」之架構，先檢討出面頂替之「丙」，再檢討幕後策劃並破壞證物指紋之「乙」：

一、丙之刑事責任

1. 丙至警局自承縱火頂替甲，成立刑法第 164 條第 2 項之頂替罪：

• 客觀上，甲於深夜以汽油彈焚毀丁之名車，已構成刑法第 175 條第 1 項之放火燒燬住宅等以外之他人所有物罪，客觀上已屬「犯人」；丙出面冒名自承犯罪，使真正犯人甲得以隱匿，符合頂替行為。
• 主觀上，丙明知甲為縱火犯，仍決意代其承擔罪責，具頂替之直接故意，構成要件該當。
• 丙無阻卻違法與阻卻罪責事由，成立本罪。

2. 丙不另成立刑法第 171 條第 1 項未指定犯人誣告罪：

• 丙雖向警方自首虛偽不實之犯罪，惟頂替罪之本質本即包含「頂替者偽稱自己犯罪」之成分。依最高法院 60 年台上字第 2379 號判例見解，頂替罪在刑法分則中為誣告罪之特別規定，兩者屬法條競合（吸收關係），僅論以刑法第 164 條第 2 項之頂替罪，不另論刑法第 171 條第 1 項之未指定犯人誣告罪。

3. 丙持有擦拭過之打火機作為犯案證物，不另成立刑法第 165 條之罪：

• 打火機之指紋已由乙先行抹去，丙僅單純收受並出示予警方作為犯罪工具；此舉屬頂替行為之手段與情節展現，為頂替罪之實質內涵所涵蓋，不另成立湮滅刑事證據罪。

4. 小結：丙僅單純成立刑法第 164 條第 2 項之頂替罪。

二、乙之刑事責任

1. 乙與丙協議並提供假證物，成立刑法第 28 條、第 164 條第 2 項頂替罪之共同正犯：

• 乙雖未親自至警局出面頂替，但與丙事前謀議由無前科之丙承擔罪責，並親自將甲之打火機指紋擦除乾淨、交付予丙作為頂替之關鍵物證，具有不可或缺之「重要行為分擔」。
• 頂替罪並非親手犯，非出面之人與頂替者具有犯意聯絡與行為分擔，依實務（最高法院 96 年度台上字第 887 號判決意旨）及司法院院字第 1398 號解釋，應依刑法第 28 條論以頂替罪之共同正犯。

2. 乙擦拭打火機去除甲之指紋，成立刑法第 165 條之湮滅刑事證據罪：

核心觀念

本題以命題當年（民國 107 年）法規為準，核心在於檢驗「配偶一方為蒐集外遇證據，擅自複製他方車輛行車紀錄器檔案並向司法機關提告」之行為，在刑法上的定罪與評價。本題涉及之法條與核心爭點如下：

1. 刑法第 320 條第 1 項（普通竊盜罪）：電磁紀錄是否為動產？單純「複製」檔案是否構成持有之移轉？
2. 刑法第 358 條（無故入侵電腦設備罪）：未破解密碼或系統漏洞而逕自讀取儲存媒體，是否該當本罪？
3. 刑法第 359 條（無故取得他人電磁紀錄罪）：複製他人行車紀錄器檔案是否該當「取得」？出資購買設備是否影響「他人」電磁紀錄之認定？配偶搜證是否具有「正當理由」（是否「無故」）？
4. 刑法第 315 條之 1 第 2 款（妨害秘密竊錄罪）：事後讀取、複製已合法錄製之檔案，是否該當「竊錄」行為？
5. 刑法第 315 條之 2 第 3 項（散布竊錄內容罪）：向檢警機關提出影音檔案作為訴訟證據，是否該當「散布」？
6. 法規現況提醒：本案以命題當年法規為準；現行法中，刑法第 239 條通姦罪業經司法院釋字第 791 號解釋宣告違憲失效並已刪除。

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解題方法

本題為標準的國家考試刑事實例題，解題應遵循刑事法「三階層犯罪論體系」（構成要件該當性、違法性、罪責），並針對行為人甲的個別行為進程進行逐一檢驗：

1. 行為一切割（複製檔案之行為）：依序檢驗是否構成刑法第 320 條第 1 項（竊盜罪）、第 358 條（入侵電腦設備罪）、第 315 條之 1 第 2 款（妨害秘密罪）及第 359 條（無故取得他人電磁紀錄罪）。
2. 違法性階層檢驗：若該當特定罪名（如第 359 條），進一步檢驗甲「為調查配偶外遇並行使告訴權」之私力搜證行為，能否依刑法第 21 條第 1 項（依法令之行為）或超法規阻卻違法事由阻卻違法。
3. 行為二切割（提出告訴之行為）：檢驗甲將筆電影音檔案提交檢警偵辦，是否構成刑法第 315 條之 2 第 3 項（散布竊錄內容罪）。
4. 競合與結論：綜合各罪審查結果，得出甲最終應論處之罪名與追訴條件。

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選項分析

（本題為國家考試四等申論題，並無選擇題選項；以下針對本案涉及之各項爭點與可能罪名逐一進行嚴謹之構成要件與法律效果審查）

1. 甲複製檔案之行為，不構成刑法第 320 條第 1 項之普通竊盜罪：

• 民國 92 年刑法修正時，已刪除原第 323 條將電磁紀錄視為動產之規定，另立「妨害電腦使用罪章」獨立規範。
• 電磁紀錄本身不具實體性，非屬刑法上之「動產」。且甲僅係將 SD 卡內之影音檔案「複製」至個人筆電，並未將實體 SD 卡占為己有，未破壞乙對實體物之持有，不該當竊盜罪之構成要件。

2. 甲之行為不構成刑法第 358 條之無故入侵電腦設備罪：

• 刑法第 358 條係以「無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施，或利用電腦系統之漏洞」為入侵行為之要件。
• 甲趁接送小孩之機，逕自拔取 SD 記憶卡進行複製，並無輸入帳號密碼、破解安全防護機制或利用系統漏洞之行為，與該條構成要件不符。

3. 甲之行為不構成刑法第 315 條之 1 第 2 款之妨害秘密（竊錄）罪：

• 刑法第 315 條之 1 第 2 款所稱之「竊錄」，係指行為人無正當理由，使用機械或設備，暗中將他人正在進行之非公開活動、言論、談話等予以截取並錄製為電磁紀錄或影音檔案。

核心觀念

本題以命題當年（民國 107 年）法規為準（提醒：刑法第 277 條第 1 項普通傷害罪之法定刑於民國 108 年修正提高，現行法已修正，解題仍以 107 年法規為準）。本題涉及四等國家考試刑法總則與分則之重大核心爭點：

1. 互毆與正當防衛（刑法第 23 條）：互毆原則上不得主張正當防衛，但若一方脫離互毆或暴力急遽升高，侵害狀態轉變，仍得重新成立現在不法之侵害。
2. 防衛過當（刑法第 23 條但書）：防衛行為逾越必要程度（客觀手段過當）之法律效果（得減輕或免除其刑）。
3. 緊急避難與正當防衛之區分（刑法第 24 條第 1 項）：為防衛自己法益而侵害第三人之物，對第三人而言非屬正當防衛，應依緊急避難阻卻違法。
4. 危險前行為之保證人地位（刑法第 15 條第 2 項）：因自己之行為致生犯罪結果之危險者，負有防止結果發生之作為義務；縱前行為得減免罪責，依然構成危險前行為。
5. 違背義務遺棄罪（刑法第 294 條）與不作為殺人罪（刑法第 271 條第 1 項）：阻斷第三人救助無自救力之被害人並驅車離去之犯意區辨與加重結果評價。
6. 傷後遺棄與競合論罪：傷害前行為與後續積極阻斷救護之遺棄行為，究屬不罰之後行為抑或數罪併罰之實務與學說爭點。

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解題方法

解答刑法實例題應採取「行為階段審查法」，依犯罪時序分段檢驗某甲的各個行為：

1. 第一階段：甲持保溫杯擊昏丙之行為

• 檢驗客觀傷害結果與因果關係。
• 審查互毆情勢轉變下是否該當正當防衛之客觀情狀。
• 審查防衛手段是否具備必要性（最小侵害性），推導出防衛過當。

2. 第二階段：保溫杯凹損之毀損行為

• 保溫杯屬乙（第三人）所有，定性為緊急避難。
• 利益權衡（身體法益 vs. 輕微財產法益），認定阻卻違法。

3. 第三階段：甲拉走乙離去致丙死亡之行為

• 建立甲之保證人地位（危險前行為）。
• 評估甲「積極拉走欲救護之乙」之行為性質（排除外界救護力量，升高死亡風險）。
• 辨正甲主觀犯意應論以「違背義務遺棄致死罪」或「不作為殺人罪」。

4. 第四階段：罪名競合與處斷

• 處理前行為（防衛過當傷害罪）與後行為（阻斷救助之遺棄致死或不作為殺人罪）之競合關係。

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選項分析

（註：本題為申論實例題，非客觀選擇題；依命題要求將各行為爭點、實務與通說學說對立要點逐一剖析論證如下）

一、甲持保溫杯奮力猛擊丙之後腦勺之行為

1. 構成要件該當性：

• 甲持硬質不銹鋼保溫杯奮力重擊丙之後腦勺，致丙顱內出血昏迷倒地，甲主觀上具備傷害故意，客觀上造成丙身體健康之重大損害，該當刑法第 277 條第 1 項傷害罪之構成要件。
• 甲雖知悉後腦勺為要害，但在遭遇突襲揮拳逼近之緊急當下，順手抄起手邊物品反擊，難認甲自始具有剝奪丙生命之殺人故意，不成立殺人未遂罪。

2. 違法性審查（正當防衛與防衛過當）：

• 侵害情狀之變更：最高法院 30 年上字第 1040 號判例雖認互毆因雙方互有侵害之意思，原則上不得主張正當防衛。惟本案中，甲、丙原僅四肢挫傷，丙突猛踹倒甲後，再撲上揮拳痛擊甲臉部，甲倒地無力抵禦，雙方原本均勢互毆之狀態已破裂，轉為丙單方施加之「現在不法侵害」，甲得成立防衛情狀。
• 手段必要性（防衛過當）：正當防衛之手段必須符合「適當性」與「最小侵害性」。甲手持堅硬之不銹鋼保溫杯，直接朝人體最脆弱之「後腦勺」部位「奮力猛擊」，致保溫杯凹損、丙顱內出血重傷昏迷，其手段顯已超出有效制止丙侵害之必要程度，客觀上逾越防衛之正當限度，成立防衛過當。
• 效果：甲成立普通傷害罪，但得依刑法第 23 條但書規定，減輕或免除其刑。

二、甲使乙之保溫杯凹損之行為

1. 構成要件該當性：

• 保溫杯為乙所有，甲持之敲擊致凹損毀壞，客觀上損壞他人之物，該當刑法第 354 條毀損罪之構成要件。

2. 違法性審查（緊急避難）：

• 乙為無辜第三人，甲為排除丙之攻擊而損壞乙之財物，對乙而言非屬正當防衛，應檢驗刑法第 24 條第 1 項之緊急避難。