109 高普考高考二級 法制 行政法研究 考古題詳解

本題以命題當年（民國 109 年）法規為準（現行法相關條文與法理架構亦維持一致）。

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核心觀念

本題核心在於測驗行政組織法中「管轄法定原則」與「權限移轉類型（委任、委託、委辦）」的本質區辨，以及「地方自治法規規範界限」：

1. 管轄法定原則與權限劃分：行政機關之管轄權依組織法規或其他行政法規設定，非依法規不得設定或變更（行政程序法第 11 條第 1 項、第 5 項）。憲法第 107 條至第 111 條劃分中央與地方權限，並採均權主義。
2. 委任、委託與委辦之區辨：

• 委任（行政程序法第 15 條第 1 項）：限於「同一行政主體（公法人）」內，有隸屬關係之「上下級機關」間之權限移轉。
• 委託（行政程序法第 15 條第 2 項）：係指「不相隸屬之行政機關」間之權限移轉。
• 委辦（地方制度法第 2 條第 3 款）：係指「不同行政主體（公法人）」間，由上級政府交由地方自治團體辦理非屬該自治團體之事務，在上級政府指揮監督下執行並負行政執行責任。

3. 受委辦權限之再授權與法規形式：

• 地方政府受委辦後，得否本於組織權將權限再委任所屬下級機關？
• 委辦事項之法規形式應為地方行政機關訂定之「委辦規則」（地方制度法第 29 條第 1 項），地方立法機關不得以「自治條例」越權規範中央委辦事項（地方制度法第 25 條、第 30 條第 1 項）。

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解題方法

本題屬於公職高階考試標準的「行政組織與地方自治交互考題」，切入途徑應層層推進：

1. 子題(一)切入點：從「管轄法定原則」與「委辦之法律保留」著手。文資法第 4 條為常態管轄之劃分，第 7 條為個別業務管轄移轉之特別授權，檢驗該特別規定是否具備法律依據與正當性。
2. 子題(二)切入點：從「行政主體人格」與「機關隸屬關係」著手。分析文化部（代表中華民國）與直轄市、縣（市）政府（代表各該地方自治團體）之公法人地位，進而論證何以既不能構成第 15 條第 1 項之「委任」，亦不得逕改為第 15 條第 2 項之「委託」。
3. 子題(三)切入點：採「雙重審查法」（實體再委任容許性＋形式法規正當性）：

• 審查一（實體）：受委辦機關得否再委任內部局處？（實務採肯定見解，認屬內部業務分工）。
• 審查二（形式）：能否以「自治條例」定之？（審查自治立法權界限，依地方制度法第 25 條及第 29 條，委辦事項僅得以委辦規則規範，不得以自治條例為之，自治條例因牴觸法律而無效，導致再委任欠缺合法依據）。

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選項分析

（本題為申論題，以下針對各子題之爭點深入剖析並提供完整答題論據）

(一) 文資法第 7 條之委辦規定，並未違反行政組織法有關權限劃分之規定

1. 管轄法定與法律保留原則之貫徹：

• 依行政程序法第 11 條第 1 項及第 5 項規定，管轄權非依法規不得設定或變更。管轄恆定為原則，變更為例外，例外變更必須有法律或法律具體授權之命令作為依據。
• 文化資產保存法（下稱文資法）第 4 條第 1 項雖明定各級主管機關之劃分，惟同法第 7 條明定中央主管機關「得委辦直轄市、縣（市）主管機關辦理」，此即立法院以正式法律賦予中央主管機關移轉權限之明文依據，完全合乎管轄法定原則與法律保留原則。

2. 符合地方制度法委辦體系之本質：

• 依地方制度法第 2 條第 3 款規定，委辦事項指地方自治團體依法律或上級法規之規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該自治團體之事務。
• 文資法第 7 條將性質上涉及全國一致性之特定中央文化資產調查、保存等事項交由地方執行，乃立法者考量地方就近就地管理之行政效能，依法創設委辦關係，未逾越憲法均權主義與行政組織法權限劃分之框架。

(二) 該條規定改為行政程序法第 15 條第 1 項之「委任」或同條第 2 項之「委託」，均不合法

1. 不得改為行政程序法第 15 條第 1 項之「委任」：

本題以命題當年（民國 109 年）之法規與實務見解為基準（現行法已修正：行政訴訟法於民國 111 年修正公布、112 年施行，改採高等行政法院地方行政訴訟庭等審級新制，但本題解題仍以命題當年法規為準）。

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核心觀念

1. 行政行為形式選擇自由與行為形式併用禁止原則：行政機關得選擇以行政契約代替行政處分達成行政目的，惟一旦締結行政契約，雙方即成立公法上契約關係，行政機關受契約對等性拘束，原則上放棄單方高權行使之優勢，不得隨意變更身分以行政處分命人民履約。
2. 行政契約之強制執行體系與常態救濟：

• 常態途徑：公法上金錢或非金錢給付契約，如對造人民不履行，機關應依行政訴訟法第 8 條向高等行政法院提起「一般給付訴訟」，取得勝訴確定判決後，始得作為執行名義移送強制執行。
• 特殊途徑：行政程序法第 148 條第 1 項規定，行政契約「約定自願接受執行」時，債務人不履行契約義務，債權人得不經法院裁判，以該契約為執行名義，並準用強制執行法之規定。

3. 行政處分之自力執行力（行政執行法第 11 條）：下命行政處分一經作成並具備執行力，行政機關得逕行自力移送行政執行，無需透過法院判決。
4. 人民受違法下命處分之權利救濟：該處分雖屬違法，但具行政處分之外觀且未達行政程序法第 111 條無效之程度，人民應循訴願法及行政訴訟法第 4 條提起撤銷訴願與撤銷訴訟，並搭配聲請「停止執行」（訴願法第 93 條、行政訴訟法第 116 條）以排除執行威脅。

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解題方法

本題為標準的「法理推導與實務救濟」綜合申論題，解題切入點應分為兩大部分：

1. 第一子題（推導論理，20 分）：

• 採用「體系解釋」與「反面推論（反面解釋）」：
• 先點出若容許機關做成處分命人民履約，該處分依行政執行法第 11 條本身即可直接移送強制執行。
• 再對比行政程序法第 148 條「必須以契約明文約定自願接受執行，方得以契約為執行名義」之特別設計。
• 推論出：若行政機關能隨時藉行政處分取得執行名義，則行政程序法第 148 條要求「雙方約定自願接受執行」之要件將毫無實益、被徹底架空；同時亦規避了行政訴訟法第 8 條提起一般給付訴訟之法定程序。由此反面推導出機關不得以行政處分命人民履行契約義務。

2. 第二子題（人民救濟途徑，10 分）：

• 先行定性：該命履約之單方意思表示，符合行政程序法第 92 條第 1 項之行政處分，因欠缺法律授權形式而構成實體違法，然非屬同法第 111 條重大明顯瑕疵之無效處分，屬「違法得撤銷」。
• 本案救濟：
• 本案程序：依訴願法第 1 條提起訴願，若遭駁回，再依行政訴訟法第 4 條提起撤銷訴訟。
• 暫時權利保護：因行政處分不因提起救濟而停止執行（訴願法第 93 條第 1 項），人民必須併行聲請「停止執行」（向原處分機關或受理訴願機關申請，或向行政法院聲請），方能及時阻斷強制作為。

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選項分析

（本題為高考二級申論題，非選擇題。以下依閱卷評分核心標準，拆解兩大子題之爭點層次與評分關鍵）：

• 子題一：自行政程序法第 148 條推導禁止以處分命履約之理由（20 分）
• 爭點一：契約對等性與特權排除：締約後，行政機關居於公法對等法律關係，除非法規特別明定機關享有單方處分之特權（例如公務人員退休撫卹相關法規之追繳處分授權），否則不得自創單方高權手段。
• 爭點二：執行名義取得之法律保留與架空禁止：行政處分具有自我執行力（行政執行法第 11 條）；契約則無此效力，原則上須經起訴取得確定判決。第 148 條係立法者特別創設之「簡速取得執行名義途徑」，並以「人民自願接受」為交換條件。若機關可逕下處分，第 148 條之要件規範完全喪失意義。
• 子題二：對造人民之救濟途徑（10 分）
• 爭點一：處分之違法性與救濟類型選擇：不能誤答為「因機關無權做處分，故該處分為無效，應打確認處分無效訴訟」，實務上具備處分外觀且逾越形式選擇權者，屬撤銷訴訟之範疇。
• 爭點二：完整權利保護之涵蓋：除撤銷訴訟（本案救濟）外，不可遺漏行政執行法上處分隨時可能執行之風險，必須補足「暫時權利保護（停止執行）」之論述，此為奪取 10 分滿分之關鍵指標。

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解題技巧

1. 判斷竅門（黃金論證三段論）：

• 看到「從某條文推導出禁止行為」，核心思路必是「若允許該行為，此條文將變成具文（規範目的落空）」。
• 構句公式：「如果 A 合法 $\rightarrow$ 則機關永遠選擇 A（取得處分之自力執行名義） $\rightarrow$ 誰還會去符合法條 B 的苛刻要件（第 148 條的雙方約定） $\rightarrow$ 故法

核心觀念

本題涉及公法上「行為形式選擇論」、「短效性（瞬時性）行政行為之救濟途徑」及「司法院釋字第 535 號解釋之爭訟評析」。核心法律概念、法條與學理基礎如下：

1. 行政行為之定性：行政處分（行政程序法第 92 條第 1 項）、行政事實行為、即時強制（行政執行法第 36 條）、容忍下命。
2. 行政訴訟類型之功能分工（以命題當年民國 109 年行政訴訟法為準）：

• 撤銷訴訟（行政訴訟法第 4 條）：撤銷具有規制效力且尚未消滅之行政處分。
• 確認訴訟（行政訴訟法第 6 條第 1 項）：包括確認行政處分無效、確認公法上法律關係成立或不成立，以及「確認已消滅之行政處分違法」（續行確認訴訟）。
• 一般給付訴訟（行政訴訟法第 8 條第 1 項）：針對非行政處分之公法上事實行為，請求為財產給付或非財產之作成、排除、結果除去。

3. 司法院釋字第 535 號解釋：界定警察實施臨檢之實體要件，並於理由書創設「異議 $\rightarrow$ 請求給予載明臨檢過程之書面 $\rightarrow$ 擬制該書面具行政處分性質 $\rightarrow$ 提起訴願及行政訴訟」之爭訟模式。

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解題方法

本題屬「行為定性 $\rightarrow$ 制度檢驗 $\rightarrow$ 裁判評析」之典型進階申論架構，解題切入點如下：

1. 臨檢法律性質之定性：

• 臨檢係警察為維持公共秩序、防止危害，對人民之人身、隨身物品或交通工具所為之盤查、檢查。
• 應分層論述：學說與實務有「事實行為說（即時強制）」、「行政處分說（容忍處分）」及「兩階段說（基礎處分＋執行行為）」。定性之關鍵在於臨檢是否設定「相對人容忍警察實施檢查之法律義務」。

2. 現行行政訴訟法是否欠缺救濟類型：

• 民國 89 年 7 月 1 日新制行政訴訟法施行後，訴訟制度已由過去單一撤銷訴訟主義，擴展為涵蓋撤銷、課予義務、確認及一般給付訴訟之多元權利保護體系。
• 檢討短效性行為之救濟：若屬行政處分，因臨檢於現場結束後處分效力已消滅，人民可依行政訴訟法第 6 條第 1 項後段提起「確認行政處分違法訴訟」；若定性為事實行為，則可依同法第 6 條第 1 項前段確認公法上法律關係，或依第 8 條提起一般給付訴訟（如結果除去）。故法制上並無救濟類型欠缺之問題。

3. 釋字第 535 號爭訟模式之妥當性檢討：

• 從法理批判「將載明臨檢過程之書面定性為行政處分」：該書面本質僅係紀錄客觀事實之「觀念通知」或「程序紀錄」，不具實體規制內容，大法官將其擬制為行政處分，實屬倒果為因。
• 釋字第 535 號解釋作成於民國 90 年 12 月，彼時新制行政訴訟法業已施行，大法官卻未能善用新法確立之確認訴訟制度，仍拘泥於「無處分即無訴訟」之舊制撤銷訴訟中心主義思維，在法理與體系上均非妥當。

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選項分析（子問論理深析）

本題為申論試題，各子問爭點論述之關鍵理由剖析如下：

一、警察臨檢行為之法律性質

1. 即時強制（事實行為）說：

• 認為臨檢本質上是警察於現場直接採取之實力干預行為，屬於行政執行法第 36 條之即時強制，本身僅為物理上之檢查動作，無創設、變更具體法律效果之法效意思，屬於單純之行政事實行為。

2. 容忍處分（行政處分）說：

• 認為臨檢不僅是實力展現，警察示意受檢、阻攔去向時，已對人民下達一個隱含的「命其暫時停止行動並容忍檢查」之指令。該指令設定了相對人的公法上容忍義務，對外直接發生法律效果，性質上屬於「容忍處分」（下命處分）。

3. 兩階段說（折衷通說）：

• 警察之臨檢行為兼具二者：警察命受檢人停車、出示證件之行為，為「課予容忍檢查義務之行政處分」；其後實施之查證身分、目視檢查或車輛檢驗，則為該基礎處分之後續「執行行為」（事實行為）。

二、現行行政訴訟法是否欠缺可資救濟之訴訟類型

不欠缺。我國現行行政訴訟法已具備周延之權利保護途徑：

1. 臨檢定性為「行政處分」時之救濟：

• 臨檢具瞬時性與短效性特質，通常於數分鐘內終結，其容忍處分隨臨檢結束而消滅。若提起撤銷訴訟（行政訴訟法第 4 條），將因處分效力已消滅而欠缺撤銷實益。
• 惟依行政訴訟法第 6 條第 1 項後段規定，行政處分已執行完畢或因其他事由而消滅，受處分人有即受確認判決之法律上利益者，得提起「確認行政處分違法訴訟」（續行確認訴訟），用以回復名譽或作為後續國家賠償之基礎。

2. 臨檢定性為「事實行為」時之救濟：

• 若認臨檢為單純事實行為，相對人得依行政訴訟法第 8 條提起一般給付訴訟，請求排除侵害、清除紀錄；若臨檢已結束，亦得提起確認臨檢執行行為所生公法上法律關係違法不成立之確認訴訟。