109 高普考高考二級 法制 民事訴訟法與刑事訴訟法 考古題詳解

核心觀念

本題以民國 109 年命題當時之法規為準（相關條文至今未有實質修正）：

1. 民事訴訟法第 277 條本文（舉證責任分配原則）：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。通說及實務採「規範說」（法律要件分類說），主張權利存在之人（原告），應就權利成立要件事實負舉證責任。
2. 民法第 179 條（不當得利請求權成立要件）：須受有利益、致他人受損害、無法律上原因，且利益與損害間具有因果關係。
3. 不當得利之類型化：

• 給付型不當得利：基於受損人具目的性之給付行為而發生利益變動。「無法律上原因」係指「欠缺給付目的」（自始欠缺目的、給付目的嗣後消滅、或目的不達）。
• 非給付型不當得利（特別是權益侵害型）：非基於受損人給付，而係因受益人、受損人或第三人之行為或自然事件導致財產變動。「無法律上原因」係依「權益歸屬說」判斷，凡侵害他人受法律保護之權益而受有利益，即欠缺法律上原因。

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解題方法

本題為民事訴訟法與民法交錯之實例申論題，切入點為**「先定性不當得利之類型，再依規範說決定舉證責任之分配」**：

一、甲、乙間訴訟：「無法律上原因」應由原告「乙」負舉證責任

1. 法律關係定性： 乙給付買賣價金 99,000 元與甲，係基於雙方之買賣契約，具有增益特定人之意思與行為，核屬「給付型不當得利」。
2. 舉證責任之分配：

• 在給付型不當得利中，「無法律上原因」之實體內涵為「給付欠缺法律上之目的」。
• 依民事訴訟法第 277 條本文及規範說，主張不當得利返還請求權成立之原告，應就權利成立要件負舉證責任。消極事實（無法律上原因）雖舉證不易，但給付型不當得利本有給付外觀，受領人受領給付原則上具有原因，主張變動現狀之原告仍應就「欠缺給付目的」負舉證責任（最高法院 100 年度台上字第 895 號判決意旨參照）。
• 本案中，乙係因甲施用詐術而締約並付款。乙必須舉證證明：(1) 其與甲間曾有給付關係存在；(2) 該給付目的欠缺或已消滅之具體事實（例如：乙已依民法第 92 條撤銷被詐欺之意思表示，使買賣契約依民法第 114 條第 1 項溯及失效，致給付目的嗣後消滅）。因此，關於「無法律上原因」之事實，應由原告乙負舉證責任。

本題以命題當年（民國 109 年）民事訴訟法及民法法規為準進行解析（現行法相關規範旨趣亦同）。

核心觀念

1. 確認他人法律關係之訴與未登記建物之物權歸屬（民事訴訟法第 247 條第 1 項、民法第 758 條、第 759 條）：

• 確認法律關係之訴，原告對他人（第三人）間之法律關係亦得提起，但須具備「即受確認判決之法律利益」，且實體權利須確實存在。
• 自資興建之未辦理保存登記建物，建造人依民法第 759 條原始取得所有權；非經登記不得處分其物權。受贈人或買受人因無法辦理所有權移轉登記（民法第 758 條第 1 項），僅取得「事實上處分權」，並未取得「所有權」。

2. 即受確認判決之法律利益（權利保護必要）：

• 確認之訴之確認利益，指法律關係之存否在當事人間「不明確」，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去者。
• 若被告對原告之主張已明確承認、毫無爭執，則法律關係並無不明確，原告欠缺確認利益，法院應認其訴欠缺權利保護必要。

3. 簡易訴訟程序之合意轉換（民事訴訟法第 427 條第 3 項、第 219 條）：

• 通常訴訟程序事件，當事人得以合意適用簡易訴訟程序，但該合意應「以文書證之」。
• 法院言詞審理中，當事人之合意經書記官記明言詞辯論筆錄者，訴訟筆錄具備公文書效力，符合法定文書要式。

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解題方法

本題為民事訴訟法結合民事實體法之申論題，解題切入點分為三個層次逐一審查：

1. A 訴訟（確認房屋屬於乙所有）之有無理由：

• 訴訟要件面：甲將房屋贈與乙，丙欲將之出賣，甲為履行對乙之給付義務或避免負違約責任，其私法上地位受有威脅，固有提起確認他人法律關係之確認利益。
• 實體理由面：本屋為甲出資所建，由甲原始取得所有權（民法第 759 條）。因該屋未辦理保存登記，甲將其贈與乙時，無從依民法第 758 條第 1 項完成所有權移轉登記，乙僅能受讓「事實上處分權」，未取得房屋「所有權」。因此，該房屋在法律上並非乙所有，甲請求確認「屬於乙所有」與實體權利狀態不符，實體上無理由。

2. B 訴訟（確認房屋屬於甲所有）之有無理由：

• 確認利益之存否：確認之訴之提起，須原告有即受確認判決之法律利益，此屬權利保護要件（訴之實質要件）。
• 爭端狀態之審酌：丙事後已承認該房屋為甲出資所建且僅係借給丙居住，即丙對甲之所有權已不爭執。該法律關係在當事人間已無不明確，甲之私法上地位亦無受侵害之危險，無從藉由確認判決除去危險，故甲欠缺即受確認判決之法律利益。
• 裁判效果：欠缺權利保護必要者，法院應以判決駁回其訴（屬實體無理由判決）。

3. 甲、丙合意之訴訟程序行使：

• 房屋價額為新臺幣 1,000 萬元，逾 50 萬元且非同條第 2 項之強制簡易事件，本應行通常訴訟程序。
• 依民事訴訟法第 427 條第 3 項，當事人得以合意適用簡易程序，其合意應以文書證之。當事人在第一審法院審理中合意並記明筆錄，依訴訟筆錄之性質（公文書）已符合文書證明要件，合意合法生效，法院應改行簡易訴訟程序。

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題目逐層深入分析

第一子題：甲對丙起訴請求確認該房屋屬於乙所有（A 訴訟），有無理由？

1. 確認他人法律關係之訴之容許性：

• 確認法律關係之訴，不以原告主張自己與被告間之法律關係為限，若原告主張第三人（乙）與被告（丙）間或第三人之法律關係，因該法律關係之存否不明確，致原告私法上地位受有侵害之危險者，亦得提起（最高法院 42 年台上字第 1031 號判例意旨參照）。
• 甲將房屋贈與乙，依贈與契約甲對乙負有交付並使其和平占有之義務；丙主張所有權並計畫出賣，使甲履行贈與契約之地位受侵害，甲提起 A 訴訟具備確認利益。

2. 實體權利歸屬判斷：

本題解題以命題當年（民國 109 年）法規為準（備註：現行刑事訴訟法第 31 條後續雖有修正微調部分文字，然原住民身分依通常程序起訴審判之強制辯護規範並無變動）。

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核心觀念

1. 強制辯護案件之要件與法律效果：

• 刑事訴訟法第 31 條第 1 項第 4 款（被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者）及第 1 款（最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪）。
• 刑事訴訟法第 284 條前段（強制辯護案件未經辯護人到庭辯護不得審判）及第 379 條第 7 款（判決當然違背法令）。

2. 變更起訴法條與告知義務：

• 刑事訴訟法第 300 條（基本社會事實同一性）、第 95 條第 1 款（罪名告知義務與防禦權保障）。

3. 被害人訴訟參與制度（民國 109 年增訂施行）：

• 刑事訴訟法第 455 條之 38 第 1 項、第 2 項（訴訟參與之案件範圍及變更法條之適用）。
• 刑事訴訟法第 455 條之 42 第 1 項（訴訟參與人聲請調查證據權）。
• 刑事訴訟法第 455 條之 43、第 455 條之 44（訴訟參與人對證人、被告之「詢問權」，及與當事人「交互詰問權」之區別）。

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解題方法

1. 子題（一）切入架構：

• 第一層：被害人訴訟參與裁定是否合法。檢視起訴罪名（刑法第 277 條第 1 項普通傷害罪）雖非原定得聲請案件，但審判長告知有變更為殺人未遂罪之可能時，得否依刑事訴訟法第 455 條之 38 第 2 項准許參與。
• 第二層：變更起訴法條之程序是否合法。審查基本社會事實是否同一，以及審判長是否於準備程序踐行罪名告知（刑事訴訟法第 95 條第 1 款），以保障被告訴訟防禦權。
• 第三層：審判及判決是否違反強制辯護規定。檢視被告甲具有原住民身分，且行通常程序審判，又擬變更為重罪（殺人未遂罪），法院未依法指定辯護人到庭即逕行終結辯論宣判，構成何種違法。

2. 子題（二）切入架構：

• 分別逐項依照被害人訴訟參與之明文規範，檢視「聲請調查證據」、「詰問證人」、「詢問證人」及「詢問被告」四種權能之合法性與行使方式。
• 特別區分「當事人之交互詰問權（刑事訴訟法第 166 條）」與「訴訟參與人之詢問權（刑事訴訟法第 455 條之 43）」於主體、性質及順序上的重大差異。

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擬答與爭點詳析

（一）法院的審理及判決程序有無違法？

1. 法院裁定准許被害人乙訴訟參與，程序合法：

• 依刑事訴訟法第 455 條之 38 第 1 項第 1 款規定，刑法第 271 條之罪得聲請訴訟參與。檢察官起訴之刑法第 277 條第 1 項普通傷害罪，固非同條第 1 項所列之罪名。
• 惟依同條第 2 項規定，檢察官提起公訴之罪，非屬前項各款所列之罪，而法院認有依第 300 條規定變更起訴法條為前項各款所列之罪之可能者，亦適用之。
• 本件審判長於準備程序告知被告甲可能變更起訴法條為刑法第 271 條第 2 項殺人未遂罪，法院因此依書狀裁定准許乙訴訟參與，合於刑事訴訟法第 455 條之 38 第 2 項之規範，裁定程序合法。

2. 變更起訴法條並踐行告知義務，符合防禦權保障：

• 普通傷害與殺人未遂，均係本於甲對乙之同一侵害身體健康與生命之攻擊行為，二者具有基本社會事實同一性，法院得依刑事訴訟法第 300 條變更起訴法條。
• 審判長於準備程序期日，已將可能變更之法條事先告知被告甲，符合刑事訴訟法第 95 條第 1 款之告知義務，使被告能為充分之攻擊防禦準備，此部分程序合法。

3. 審理未踐行強制辯護即逕行判決，構成判決當然違法：

• 依刑事訴訟法第 31 條第 1 項第 4 款規定，被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護。

一、核心觀念

本題以命題當年（民國 109 年）之法規為準（提醒：刑事訴訟法第 348 條後續於民國 110 年就一部上訴範圍有所修正，惟本題所涉上訴第三審限制與沒收上訴法理不變，解題仍以命題當年法規為準）。本題涉及刑事訴訟法四大核心制度與實務爭點：

1. 不利益變更禁止原則之適用門檻：刑事訴訟法第 370 條第 1 項規定，不利益變更禁止原則以「由被告上訴或為被告之利益而上訴」為法定發動前提；同條第 2 項前段規定宣告沒收準用第 1 項，其準用亦同受此發動門檻之限制。
2. 輕罪案件上訴第三審之限制範圍：刑事訴訟法第 376 條第 1 項各款所列輕罪案件（如第 4 款詐欺罪），經第二審判決後原則上不得上訴第三審。司法院釋字第 752 號解釋及現行第 376 條第 1 項但書，僅例外放寬「第一審無罪、免訴、不受理或管轄錯誤，第二審初次改判有罪」之情形。
3. 被告初次受沒收之第三審上訴容許性：依最高法院 108 年度台上大字第 3594 號刑事裁定意旨，被告犯刑事訴訟法第 376 條第 1 項之罪，第一審判決有罪、第二審仍判決有罪，縱第二審就第一審未諭知沒收之所得「初次宣告沒收」，被告亦不得上訴第三審。
4. 第三人參與沒收程序之上訴權保障：刑事訴訟法第 455 條之 27 第 1 項後段明定參與人得上訴沒收判決，其效力不及於本案。參與人非犯罪行為人，不受刑事訴訟法第 376 條第 1 項輕罪上訴限制之拘束。

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二、解題方法

解答本題應採取「身分雙軌區分法」與「程序階段檢驗法」，依訴訟法理逐層剖析：

1. 檢驗甲之不利益變更禁止主張：先審查上訴主體與上訴方向。本案第二審之開啟係因「檢察官上訴」，檢驗是否符合刑事訴訟法第 370 條第 1 項之發動條件。
2. 檢驗甲之第三審上訴主張：

• 先審查本案罪名（刑法第 339 條詐欺罪）是否屬刑事訴訟法第 376 條第 1 項第 4 款之不得上訴第三審罪名。
• 再審查審級演變：第一審判有罪（未遂）、第二審改判有罪（既遂），是否符合第 376 條第 1 項但書（釋字第 752 號解釋）之例外救濟。
• 最後定性「附隨於被告之沒收」性質，依最高法院 108 年度台上大字第 3594 號刑事裁定，論述被告得否單獨就初次沒收上訴第三審。

3. 檢驗丙之第三審上訴主張：

• 定性丙之程序地位為「第三人參與人」（刑事訴訟法第 455 條之 12）。
• 審查參與人之獨立上訴權（刑事訴訟法第 455 條之 27 第 1 項後段）。
• 探討丙是否受刑事訴訟法第 376 條第 1 項拘束，基於憲法財產權與聽審權保障，論述丙是否享有第三審救濟管道。

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三、各項主張法理深度分析

（一）被告甲主張沒收部分違反「不利益變更禁止原則」：於法無據

1. 法定發動要件未具備： 依刑事訴訟法第 370 條第 1 項本文規定，不利益變更禁止原則僅於「由被告上訴或為被告之利益而上訴」時，始限制第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。同條第 2 項前段雖規定「前項規定，於宣告沒收之情形準用之」，惟其準用仍以具備「僅由被告上訴或為被告之利益而上訴」為絕對前提。
2. 檢察官上訴不生不利益變更禁止效力： 本件第一審判決後，係由「檢察官提起上訴」，且檢察官上訴係為被告之不利益（主張甲為既遂並追求依法沒收）。在檢察官為不利於被告而上訴之情形下，第二審法院撤銷原審判決改判較重之罪刑或諭知沒收，不受不利益變更禁止原則之拘束。
3. 結論：甲主張第二審宣告沒收 60 萬元違反不利益變更禁止原則，顯無理由。

（二）被告甲主張「初次受沒收宣告」得上訴第三審：於法無據

1. 本案本刑部分不得上訴第三審： 甲所犯刑法第 339 條普通詐欺罪，係刑事訴訟法第 376 條第 1 項第 4 款所定之案件。