109 高普考高考二級 法制 刑法（包括刑事特別法） 考古題詳解

核心觀念

本題涉及刑法總則之重要錯誤理論、兩階段行為之歸責評價、罪數競合，以及刑事特別法之檢驗。以命題當年（民國 109 年）法規為準（現行法對非制式手槍之刑責規定已於民國 109 年 6 月修正統一規範，現行法均沿用該體例）：

1. 等價客體錯誤（Error in persona vel objecto）：行為人主觀欲殺害之客體與客觀所侵害之客體，在刑法規範評價上價值相同（皆為自然人之生命法益，刑法第 271 條第 1 項）。依通說與實務見解，等價客體錯誤「不阻卻故意」，行為人對實際受侵害之客體成立故意殺人既遂罪。
2. 因果歷程偏離（結果延後發生／兩階段行為）：行為人著手於第一行為（槍擊），誤認被害人已死亡，接續實施處理行為（拋屍入湖），致被害人於第二行為時窒息溺斃。此涉及「韋伯概括故意說」、「兩行為分別評價說」與「非本質因果歷程偏離說（客觀歸責與重要性理論）」之爭鳴。
3. 刑事特別法檢驗：本題科目包含「刑事特別法」，行為人無故持有槍枝、子彈射擊，須檢驗《槍砲彈藥刀械管制條例》第 7 條（或第 8 條）之未經許可持有槍枝罪與第 12 條之未經許可持有子彈罪。
4. 罪數與競合：刑法第 50 條（數罪併罰）與第 55 條（想像競合）。

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解題方法

本題採時間序列與行為客體切分，依構成要件、違法性、罪責之階層架構，依序檢驗以下四個部分：

1. 甲槍擊丙致死部分：檢驗甲誤丙為乙之主觀犯意與客觀致死結果（等價客體錯誤之處理）。
2. 甲槍擊乙並將其推入湖中致溺斃部分：檢驗第一行為（著手槍殺重傷）與第二行為（誤為死屍拋水滅跡致溺死）之關聯，分析學說爭點並定性為非本質因果歷程偏離之殺人既遂。
3. 甲持有槍彈之特別法部分：檢驗持有槍枝與子彈之違法性。
4. 罪數競合論：綜合前述犯行，依行為個數、法益保護及犯意關聯論定競合關係。

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選項分析

本題為國家考試高普考（高考二級）之申論題，非選擇題型。考生作答時無須逐一排查選項，而應將評析重心置於「誤射丙之錯誤論」及「殺乙之兩階段行為學說分歧」，具體論述如下：

一、甲射殺丙之行為，成立刑法第 271 條第 1 項殺人既遂罪

1. 構成要件該當性：

• 客觀構成要件：甲開槍擊斃丙，甲之開槍行為與丙之死亡結果間具有條件因果關係，且甲製造了法所不容許之死亡風險並在具體結果中實現，具備客觀歸責。
• 主觀構成要件（等價客體錯誤）：甲主觀上誤認丙為仇人乙而開槍射殺，此為「客體錯誤」（行為人對行為客體的同一性產生誤認）。由於刑法第 271 條旨在保護不特定人之「生命法益」，甲主觀欲殺害之客體（乙，自然人）與客觀所殺害之客體（丙，自然人），在法律評價上完全等價。依通說及實務見解，等價客體錯誤屬於動機錯誤，不阻卻殺人故意。甲具備殺害眼前之人（丙）的直接故意。

2. 違法性與罪責：甲無任何阻卻違法及阻卻罪責事由，成立刑法第 271 條第 1 項殺人既遂罪。

二、甲槍擊乙並推入湖中致溺死之行為，成立刑法第 271 條第 1 項殺人既遂罪

本階段之核心在於「第一行為僅致重傷，行為人誤以為死亡而處置，終因第二行為導致死亡結果（結果延後發生）」之法律評價：

1. 學說見解檢驗：

• 概括故意說（早期實務見解）：認為行為人自始具有殺乙之單一故意，該故意貫穿於第一行為與接續之處分行為，第二行為可被第一行為之故意所涵蓋，論以殺人既遂罪。惟近代學說嚴厲批評此說違反「主觀故意與客觀行為同時存在原則」（同時性原則），因甲將乙推入湖中時，主觀上已無殺害活人之故意。
• 兩行為分別評價說：將兩階段完全割裂。

核心觀念

本題以命題當年（民國 109 年）法規為準（刑法第 320 條於民國 108 年 5 月 29 日修正公布提高法定罰金刑度，現行法與命題當年規定一致）。

本題旨在測驗開放式賣場購物情境下，刑法第 320 條第 1 項普通竊盜罪之既遂與未遂判斷標準，以及**「監視下行竊」之法律性質**。涉及的核心條文與刑法教義概念如下：

1. 刑法第 320 條第 1 項（普通竊盜罪）：客觀構成要件為「竊取他人之動產」（破壞原持有人對動產之管領力，並建立自己或第三人新的實力支配關係）；主觀構成要件為「竊盜故意」與「為自己或第三人不法所有之意圖」。
2. 竊盜罪著手與既遂之時點（持有之移轉判定）：

• 著手時點：以實行竊取行為為著手，即物色財物並伸手接觸目標財物。
• 既遂時點：動產移入行為人排他性的實力管領支配之下為既遂。在自助式、開放式陳列商品之大賣場中，既遂之認定向有「隱匿說（緊密支配說）」與「結帳防線說（走出櫃台說）」之爭。

3. 「監視下行竊」與未遂型態：

• 被害人或監視人員在旁全程監看，是否阻卻「破壞他人持有並建立新持有」？
• 是否該當刑法第 26 條之「不能未遂」（行為不能發生犯罪之結果，又無危險）？

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解題方法

本題屬於刑法總則「未遂犯」與刑法分則「財產犯罪（竊盜罪）」相互交織的經典實例題，解題結構應採刑法三階層體系檢驗，並聚焦於構成要件階層之爭點：

1. 構成要件審查：

• 客觀要件：甲將架上高檔葡萄酒取下，已達著手程度無疑。關鍵在於甲將酒「藏入大外套內口袋」並「在經過櫃台時被攔截」，此時該瓶葡萄酒的管領力究歸屬於賣場，抑或已建立甲個人實質排他的管領支配？
• 主觀要件：甲明知該酒為賣場所有之商品，仍出於據為己有之意思藏入私人物品中，具備竊盜故意與不法所有意圖。

2. 爭點切割與切入：

• 第一層爭點（持有轉移之認定）：小型、易藏匿物品置入隨身衣物口袋時，原持有是否已被破壞？對比大賣場整體空間支配領域的防線時點。
• 第二層爭點（全程被監控之影響）：保全人員全程透過監視器注視，物之支配力是否因此未脫離賣場？是否構成不能未遂？

3. 違法性與罪責：無阻卻違法與阻卻罪責事由。
4. 結論涵攝：依實務與通說主流見解，認定行為之成立罪名與既遂／未遂狀態。

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爭點與學說實務深入分析（命題核心要點評析）

本題為國家考試法制類科之申論實例題，其核心評分關鍵在於以下兩大爭點之正反見解與涵攝邏輯：

爭點一：開放式賣場中竊取小件商品，何時該當「既遂」？

• 甲說：隱匿說（緊密支配說、排他支配說，通說主流與多數實務採之）
• 論據：持有係指人對物在空間上、時間上具有事實上的管領力，並依社會通念加以認定。在超級市場、大賣場等開放陳列環境，業者雖將商品置於開放空間供顧客挑選，但顧客一旦將體積小、易於隱匿之財物藏匿於隨身大衣口袋、內衣或隨身提袋等個人專屬支配之封閉領域內，一般人非對其身體或隱私領域實施搜索，無從察覺該物亦無法輕易取回。此時原持有人的客觀支配力已被切斷，該動產已完全置於行為人排他性的事實管領之下，即屬既遂。
• 本題涵攝：甲將限量高檔葡萄酒「藏入自己大外套的內口袋」，該酒體積適於隱匿且已完全納入甲個人貼身衣物之排他支配空間，依社會通念，大賣場已實質失去對該酒之直接管領，甲即時成立竊盜既遂，後續是否通過收銀櫃台在所不問。
• 乙說：結帳防線說（走出店門說、最後控制線說，少數說）
• 論據：現代開放式賣場為單一封閉建築體，賣場主人對全館空間維持整體支配領域，且設立「收銀櫃台」作為產權移轉與防盜監控的最後防線。顧客在店內將商品放置於購物車、手提籃甚至暫放口袋，在通過櫃台結帳前，隨時有於櫃台出示結帳之可能，賣場對商品之實力支配尚未真正終結；必須等到行為人通過收銀櫃台而未付款，或越過防盜警報門走出店外時，始能確信其已突破業者之空間支配防線，而完成持有之破壞與新持有之建立。若在通過櫃台之際即被攔截，因動產仍停留在賣場建築物之控制領域內，僅屬未遂。
• 本題涵攝：題目指出「監控人員尾隨甲至櫃台，在甲經過櫃台時予以攔阻」，若採此說，甲若僅是「正要經過」或尚未脫離收銀通道即遭攔截，則因尚未徹底衝破結帳防線，應論以刑法第 320 條第 3 項、第 1 項之普通竊盜未遂罪。

核心觀念

本題以命題當年（民國 109 年）之刑法與刑事特別法為準（現行法相關沒收條文結構與內涵亦同）。本題核心測驗民國 105 年 7 月 1 日施行之「刑法沒收新制」架構，結合公務員貪污案件之財產處置，聚焦於以下法條與法理定義：

1. 貪污所得與法規適用關係： 公務員違背職務收受賄賂罪（貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 5 款），其所得財物之沒收，依貪污治罪條例第 10 條第 1 項規定應予沒收；至其沒收之要件、範圍及追徵等，貪污治罪條例未特別規定者，依刑法第 11 條規定，回歸適用刑法總則沒收專章。
2. 犯罪所得之範圍與形式（刑法第 38 條之 1 第 4 項）： 犯罪所得包含「違法行為中所得之物、對價及其衍生之財產上利益」。賄款（現金）、無形之不正利益（如酒店性招待之消費消極財產增加）、及犯罪所得之替代物或變得之物（如贓款購買之跑車），均屬之。
3. 犯罪行為人之沒收與追徵（刑法第 38 條之 1 第 1 項、第 3 項）： 犯罪行為人取得犯罪所得後，不問其事後如何花用、隱匿或贈與他人，均不影響其犯罪利得之成立。原物不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。
4. 第三人沒收與追徵（刑法第 38 條之 1 第 2 項）：

• 第 1 款（法人利得沒收）：行為人為他人（法人）實行違法行為，他人因而取得者，沒收該他人之利得。
• 第 2 款（無償取得沒收）：第三人無償或以顯不相當對價取得犯罪所得者，沒收之。

5. 過苛調節條款與準不當得利衡平法理（刑法第 38 條之 2 第 2 項）： 第三人沒收旨在澈底剝奪不法利得（準不當得利之衡平措施），非在懲罰無犯罪故意之第三人。若受贈之原物滅失，且無代償利益，致第三人已無現存利益時，為免第三人以自有財產承受無端負擔，法院應適用過苛條款不予追徵。
6. 行賄交付物非屬行賄人之犯罪所得（刑法第 38 條第 2 項反面解釋）： 供行賄所用之財物一旦交付受賄人，所有權已移轉，不再「屬於犯罪行為人所有」，行賄人無犯罪利得，自不得對行賄人宣告沒收或追徵。

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解題方法

本案涉及多人多筆財產流轉，解題應採取「主體分立檢驗法」搭配「財產性質定性法」，按涉案主體（甲公司、乙、丙、丁）分別檢驗犯罪利得與犯罪工具，並按財產流向推導價額：

1. 鎖定行賄人乙：釐清乙提領之款項係「犯罪成本／工具」抑或「犯罪所得」。
2. 鎖定得標法人甲公司：檢驗自然人代表法人行賄所取得之得標履行利益，如何適用第三人沒收。
3. 鎖定受賄公務員丙：區分「現金」與「酒店性招待（不正利益）」，並審查丙將現金轉化為跑車贈與他人後，其沒收或追徵之責任是否免除。
4. 鎖定第三人丁：檢視丁無償取得「變得之物」之可沒收性，並推導跑車撞成廢鐵（滅失）後，對丁得否追徵之法理極限。

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選項分析（涉案主體之法律評價與爭點剖析）

本題為國家考試實例申論題，以下就涉案各關係人逐一進行完整的法律審查與評價：

（一）甲公司（得標法人）

1. 法律依據：刑法第 38 條之 1 第 2 項第 1 款。
2. 實質分析：

• 負責人乙為讓甲公司得標，行賄承辦公務員丙洩漏底標，屬於「為他人（甲公司）實行違法行為」。
• 甲公司因而順利得標，獲取之「工程履行利潤 $2,000$ 萬元」，屬違法行為衍生之財產上利益（刑法第 38 條之 1 第 4 項）。
• 題目已明白標示該金額為「利潤」（已扣除必要工程成本），純屬甲公司因不法行為取得之利得，應依刑法第 38 條之 1 第 2 項第 1 款宣告沒收甲公司犯罪所得 $2,000$ 萬元；於全部或一部不能沒收時，依同條第 3 項追徵其價額。

（二）乙（行賄人）

1. 法律依據：刑法第 38 條第 2 項、第 38 條之 1 第 1 項反面解釋。
2. 實質分析：

• 乙提領之 $200$ 萬元現金係用以行賄丙（$160$ 萬元行賄、

核心觀念

本題測驗核心為刑事被告之憲法防禦權與卷證資訊獲知權（俗稱閱卷權），涉及之憲法解釋與法條規定如下（本題以命題當年民國 109 年法規為準）：

1. 司法院釋字第 762 號解釋：揭櫫憲法第 16 條保障之訴訟權，旨在確保人民受公平審判；被告享有防禦權，而「獲知卷證資訊權」為實質有效行使防禦權之必要前提。舊法未賦予無辯護人之被告適當獲知卷證資訊機制，宣告違憲。
2. 刑事訴訟法第 33 條（民國 109 年 1 月 15 日修正公布施行）：

• 第 1 項：辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄、重製或攝影（完全閱卷權）。
• 第 2 項、第 3 項：被告得預納費用請求付與卷宗及證物之影本，但有法定除外事由得限制之。
• 第 4 項：未選任辯護人之被告，限於「無資力」或「有檢閱必要且無礙真實發現或另案偵查」，得預納費用請求法院許可檢閱卷宗及證物（原卷）。

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解題方法

本題屬標準的法制實例題，解題切入點應分為「憲法規範與釋憲意旨」及「實定法操作」兩個階層開展：

1. 未選任辯護人時之主張：

• 區分「廣義的獲知卷證資訊權（請求付與影本）」與「狹義的檢閱原卷（親自閱卷）」。
• 依司法院釋字第 762 號解釋肯定其資訊獲知權；再依刑事訴訟法第 33 條檢視甲之主張係「請求影本」還是「親自檢閱原卷」，並論斷其是否有理由。

2. 已選任辯護人時之差異：

• 比較「辯護人之閱卷權」與「被告本人地位」之變動。
• 分析甲已享有實質辯護協助時，法律如何配置閱卷與交付影本之權限（辯護人享直接閱卷權；被告排除第 4 項之直接閱卷許可，回歸第 2 項請求影本）。

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爭點剖析

一、甲未選任辯護人，其主張「要求閱卷」有無理由？

1. 司法院解釋之意旨（釋字第 762 號）：

• 憲法第 16 條保障人民訴訟權，刑事被告在審判中應享有充分防禦之權利，並應受正當法律程序之保障。
• 被告為行使防禦權，自應享有獲知被訴罪名、事證及卷內資料之權利，即「卷證資訊獲知權」。為兼顧卷證安全、他人隱私或營業秘密等法益，獲知資訊之方式不以直接檢閱原卷為限，給予影本、抄錄等替代方式亦屬合憲之制度形成。

2. 刑事訴訟法第 33 條之適用與分析：

• 若甲主張獲知卷證內容（請求付與影本）： 依刑事訴訟法第 33 條第 2 項、第 3 項規定，未選任辯護人之被告於審判中，得預納費用請求付與卷宗及證物之影本。除卷宗證物內容「與被訴事實無關」、「足以妨害另案偵查」或「涉及他人隱私或業務秘密」法院得依法限制外，甲之請求為有理由。